證券、期貨領域中的非法經(jīng)營罪如何認定

　　非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。下面由學習啦小編為你詳細介紹非法經(jīng)營罪的相關法律知識。

　　證券、期貨領域中的非法經(jīng)營罪如何認定?

　　一、本罪和擅自設立金融機構(gòu)罪的界限

　　擅自設立金融機構(gòu)罪，是指未經(jīng)國家有關主管部門的批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的行為。兩罪的主要區(qū)別在于客觀方面的行為方式不同。擅自設立金融機構(gòu)是針對設立行為的，只要行為人有非法設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機構(gòu)的行為，不必實際開展證券、期貨等金融業(yè)務，就可以構(gòu)成犯罪;而非法經(jīng)營罪則是針對經(jīng)營行為的，即行為人形式上沒有成立所謂的商業(yè)銀行、證券交易所等金融機構(gòu)，但是實際上從事了證券、期貨等業(yè)務的，就可以構(gòu)成本罪。

　　二、本罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的界限

　　擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，是指未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。兩罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在客觀行為方式的不同：擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為方式表現(xiàn)為未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為;非法經(jīng)營罪行為方式表現(xiàn)為未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的行為。關于如何定罪在《關于整治非法證券活動有關問題的通知》中有較為具體的規(guī)定(在分析共犯問題的部分己有引用)。

　　三、本罪與詐騙罪的界限

　　詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺騙方法，是受害人陷于錯誤認識并自愿處分財產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大的公私財產(chǎn)的行為。本罪與詐騙罪的區(qū)別主要在于：

　　一是兩罪侵犯的客體不同，非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家對證券、期貨行業(yè)的監(jiān)督管理秩序;詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。

　　二是兩罪的主觀方面不同，非法經(jīng)營罪的主觀目的是通過非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務來賺取非法利潤;詐騙罪的主觀目的是非法占有受害人的財產(chǎn)。

　　三是兩罪的客觀方面不同，詐騙罪的行為人采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使受害人限于錯誤認識并自愿處分財產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大的公私財產(chǎn);非法經(jīng)營罪的行為人是通過非法經(jīng)營證券、期貨和保險業(yè)務來賺取非法利潤。

　　通過對證券、期貨類非法經(jīng)營罪在刑法理論上的分析以及結(jié)合本院在辦理典型案件的過程中積累的有益經(jīng)驗。筆者認為，目前我國立法中還有以下幾個問題尚待完善。

　　(一)關于證券、期貨交易違規(guī)行為的查處問題，中國證券監(jiān)督部門已經(jīng)配合稽查隊伍，取得了一定的成績積累了一定經(jīng)驗，但卻沒有形成辦案體系。目前看來，和證券監(jiān)督機關協(xié)調(diào)后立案查處，是較好的方法和途徑，因此，應當對此路徑進行完善，讓證券監(jiān)督部門事先行政確認成為一種前置程序，使行政性質(zhì)確認文件具備如“傷害鑒定”一樣的鑒定效力。

　　(二)相關司法解釋應當盡快出臺。非法證券、期貨交易犯罪雖然具有一定的共同性的地方，但是證券交易畢竟不同于期貨交易，因此兩者對市場造成的危害在數(shù)量上和范圍上也有很大的不同。一些立法中常用到的特定詞語“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“數(shù)額巨大”、“造成嚴重后果”等等定罪和量刑的要件也沒有一個較為明確的標準。雖然在2001年4月18日，最高人民檢察院和公安部發(fā)布了《關于經(jīng)濟案犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，但法院卻并沒有相應的司法解釋配套，所以可操作性并不強。

　　筆者建議，有關部門應深入調(diào)研，盡快出臺司法解釋。在刑法暫時無法將非法證券交易犯罪和非法期貨交易犯罪分立的情況下，通過司法解釋對兩者的定罪、量刑情節(jié)做出不同的規(guī)定，指定不同的犯罪立案、起刑點等的數(shù)額標準，應該是比較符合我國立法和司法實際需要的。

　　(三)關于共犯的司法解釋尚存在不合理的地方。不應該簡單的以“事先共謀”與否來作為劃分是否為共同犯罪的標準。是否構(gòu)成共犯，要看行為人是否具備共同為某一犯罪行為的犯罪故意，還要具體分析行為人在犯罪過程中在什么環(huán)節(jié)上，實施了什么性質(zhì)的行為，侵害的是什么社會法益。不能機械的以共謀來認定共同犯罪，更不能因為共同犯罪的認定機械的將兩種性質(zhì)的行為定性為同一個罪名。畢竟，共同犯罪以不同的罪名來論處，已經(jīng)不是一個尚在討論的新鮮問題了。

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　　罪行界定：

　　刑法第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，只能適用于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為。該條第四項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經(jīng)營罪論處，必須符合以下幾個條件：

　　(一) 該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學上并不特指經(jīng)濟營業(yè)活動，而是指“籌劃并管理”、“泛指計劃和組織”等，但是，作為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營行為，其“經(jīng)營”一詞理應是經(jīng)濟領域中的營業(yè)活動，即應理解為是一種以營利為目的的經(jīng)濟活動，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。強調(diào)此“經(jīng)營”行為以營利為目的是必要的，這是非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟犯罪所應具備的—個基本特征。如果某種所謂經(jīng)營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關法規(guī)，也應將其排除于本罪之外。

　　(二) 該經(jīng)營行為非法。所謂“非法”，是指該經(jīng)營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。如果國家法律、法規(guī)等未對某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的，該經(jīng)營行為不得被認定為非法經(jīng)營行為。例如，在國家立法機關和國務院未對IP電話的民間經(jīng)營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經(jīng)營IP電話的行為就不宜認定為非法經(jīng)營行為。國務院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務院批準或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關規(guī)定，一般不能成為認定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。

　　(三) 該非法經(jīng)營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經(jīng)營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規(guī)定是“擾亂市場秩序罪”這一節(jié)的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經(jīng)營罪侵害的客體。