如何在改制時(shí)判斷同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)生

　　通常情況下，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的形成與未進(jìn)行“完整性重組”有直接關(guān)系，在公司上市時(shí)，發(fā)起人未能將構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)全部裝入上市公司，最終導(dǎo)致上市公司現(xiàn)有的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與控股股東形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)法律知識(shí)。

　　如何在改制時(shí)判斷同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)生?

　　1、什么是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)?

　　同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東(包括絕對(duì)控股與相對(duì)控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權(quán)分散，該股東對(duì)上市公司有控制性影響)或?qū)嶋H控制人或控股股東所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。法律上尚沒有一個(gè)明確的界定和標(biāo)準(zhǔn)。

　　2、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)有什么影響?

　　在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無(wú)法完全按照完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境來(lái)平等競(jìng)爭(zhēng)，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營(yíng)，如果其表決是傾向于非上市公司，對(duì)中小股東來(lái)說(shuō)是不公平的。

　　各國(guó)立法例均規(guī)定了禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中損害上市公司的利益。這樣，如果一個(gè)擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的事實(shí)，那么在證監(jiān)會(huì)便很難獲得通過(guò)。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的處理。

　　3、企業(yè)如何去判斷發(fā)生了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)呢?

　　同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)并沒有明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，一般來(lái)說(shuō)可從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對(duì)象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場(chǎng)差別等方面判斷，并應(yīng)充分考慮對(duì)擬發(fā)行上市公司的客觀影響。

　　4、企業(yè)改制為擬上市公司過(guò)程中遇到同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題時(shí)應(yīng)如何解決?

　　解決途徑有多種：

　　第一、通過(guò)收購(gòu)、委托經(jīng)營(yíng)等方式，將相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)集中到擬發(fā)行上市公司;

　　第二、競(jìng)爭(zhēng)方將有關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無(wú)關(guān)聯(lián)的第三方;

　　第三、擬發(fā)行上市公司放棄與競(jìng)爭(zhēng)方存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù);

　　第四、競(jìng)爭(zhēng)方就解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以及今后不再進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作出有法律約束力的書面承諾。

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　　同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題

　　(一)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的基本含義及各國(guó)對(duì)于限制同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的立法

　　所謂同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指上市公司的控股股東(包括絕對(duì)控股股東與相對(duì)控股股東)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。從競(jìng)爭(zhēng)的一般意義來(lái)講，之間存在競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)條件下促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和進(jìn)步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關(guān)系，如果兩者之間構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不僅不利于整個(gè)社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的有序進(jìn)行，而且還有可能出現(xiàn)控股股東利用控制與從屬關(guān)系進(jìn)行各種內(nèi)部活動(dòng)和安排，從而不僅損害國(guó)家的利益(如通過(guò)慣常的內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價(jià)使國(guó)家稅收減少等)而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進(jìn)而侵害其他股東，特別是境外股東權(quán)益。

　　鑒于上述原因，各國(guó)在法律上一般都限制同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。例如，日本商法第二編第74條規(guī)定：“(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進(jìn)行屬于公司營(yíng)業(yè)部類的交易或成為以同種營(yíng)業(yè)為目的的其他公司的無(wú)限責(zé)任股東或董事;(2)股東違反前項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行為自己的交易時(shí)，可依其他股東過(guò)半數(shù)的決議，將其視為為公司所作的交易。”德國(guó)股份公司法第88條規(guī)定：“未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，董事會(huì)成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng);未經(jīng)許可，不得擔(dān)任其他上市公司的董事會(huì)成員或業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或無(wú)限責(zé)任股東。”《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”

　　當(dāng)然，在少數(shù)情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在這種情況下，為了調(diào)解和制約控股股東與上市公司之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，解決的辦法主要有：在公司中設(shè)立足夠數(shù)目的獨(dú)立董事，以保證董事會(huì)通過(guò)的經(jīng)營(yíng)決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進(jìn)行的業(yè)務(wù)交易中，如屬金額巨大、須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票.

　　(二)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的解決方式

　　實(shí)踐表明，解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的最好方式就是在企業(yè)重組過(guò)程中，對(duì)上市公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。

　　1.通過(guò)業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

　　簡(jiǎn)單地說(shuō)，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)就是相同業(yè)務(wù)之間的競(jìng)爭(zhēng)，只不過(guò)是此相同業(yè)務(wù)必須是特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)而已，因此，避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的目的可以通過(guò)調(diào)整特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)達(dá)到。具體地說(shuō)，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè))，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

　　2.通過(guò)選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

　　企業(yè)在重組過(guò)程中對(duì)于股權(quán)的設(shè)定有不同的情況，雖然國(guó)有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國(guó)家，國(guó)有企業(yè)改組為股份公司的過(guò)程中，控股股東必然是國(guó)家，但是國(guó)有股的實(shí)際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國(guó)家股和國(guó)有法人股兩類。國(guó)家股股權(quán)的持有單位的級(jí)別一般較高，可以是國(guó)有資產(chǎn)管理部門，也可以是有權(quán)代表國(guó)家投資的部門和機(jī)構(gòu)等。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國(guó)有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國(guó)有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)率也就相對(duì)較少，調(diào)整起來(lái)就比較容易。所以，通過(guò)選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達(dá)到避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的目的。

　　3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾

　　有些業(yè)務(wù)之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對(duì)的，而且即使在業(yè)務(wù)重組過(guò)程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的情況下，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象仍很難避免。實(shí)踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題上符合有關(guān)法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實(shí)現(xiàn)此目的?？毓晒蓶|的承諾主要包括以下內(nèi)容：(1)在上市公司成立后，將優(yōu)先推動(dòng)該上市公司業(yè)務(wù)的發(fā)展。(2)將其與上市公司存在競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。(3)在可能與上市公司存在競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的發(fā)展機(jī)會(huì)時(shí)，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán)。