3、出讓合同中缺乏土地規(guī)劃條件的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　規(guī)劃條件是土地出讓的前提條件之一，非經(jīng)規(guī)劃，土地不得出讓?！吨腥A人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條規(guī)定：規(guī)劃條件未納入國(guó)有土地使用權(quán)的出讓合同的，該國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同無(wú)效;對(duì)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級(jí)以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件;占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退回;給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。該條規(guī)定明確規(guī)定因缺乏規(guī)劃條件而致使土地出讓合同無(wú)效，同時(shí)沒(méi)有任何補(bǔ)救辦法。因此出讓合同中沒(méi)有關(guān)于出讓土地的規(guī)劃條件必將導(dǎo)致出讓合同無(wú)效。

　　《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第五條 出讓城市國(guó)有土地使用權(quán)，出讓前應(yīng)當(dāng)制定控制性詳細(xì)規(guī)劃。

　　出讓的地塊，必須具有城市規(guī)劃行政主管部門提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件及附圖。

　　第六條 規(guī)劃設(shè)計(jì)條件應(yīng)當(dāng)包括：地塊面積，土地使用性質(zhì)，容積率，建筑密度，建筑高度，停車泊位，主要出入口，綠地比例，須配置的公共設(shè)施、工程設(shè)施，建筑界線，開(kāi)發(fā)期限以及其他要求。

　　國(guó)有土地使用權(quán)人在與土地出讓部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)對(duì)方的主體身份，出讓主體為市縣級(jí)人民政府土地管理部門以外的任何主體均可能導(dǎo)致合同無(wú)效。審查土地出讓合同中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握合同中是否有關(guān)于出讓土地規(guī)劃條件的條款，沒(méi)有該條件的合同應(yīng)慎重簽訂。

　　土地受讓人受讓建設(shè)用地后，應(yīng)當(dāng)按照約定履行合同義務(wù)，遵守出讓合同約定及法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，變更土地用途應(yīng)當(dāng)同時(shí)取得規(guī)劃主管部門及市縣級(jí)土地管理部門的雙重同意，否則可能導(dǎo)致合同被解除而土地開(kāi)發(fā)無(wú)法繼續(xù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　二、受讓方違約，出讓方解除合同、收回土地的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　1、受讓方變更土地用途，未經(jīng)出讓和和規(guī)劃部門的雙重同意

　　土地用途是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的基本內(nèi)容，確保土地用途不變是土地受讓人應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)，也是土地出讓人監(jiān)督受讓人如何利用土地的重中之重。土地用途的審批權(quán)限在于政府規(guī)劃部門。

　　問(wèn)題：土地受讓人取的了建設(shè)用地使用權(quán)后經(jīng)規(guī)劃部門同意變更土地用途后，是否可以直接按照規(guī)劃部門同意變更后的土地用途利用土地?

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第18條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市縣級(jí)人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條　受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持。

　　所以，建設(shè)用地使用權(quán)人取得了土地使用權(quán)后要變更土地用途需同時(shí)滿足兩個(gè)條件：1、取得規(guī)劃行政主管部門的同意;2、取得出讓方的同意，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議或重新簽訂出讓合同，調(diào)整土地出讓金。

　　2、未按土地出讓合同的約定按時(shí)足額繳納土地使用權(quán)出讓金;

　　3、改變土地規(guī)劃條件;

　　4、未按時(shí)開(kāi)發(fā)導(dǎo)致土地閑置等 情形的可能被土地出讓人收回土地。

　　以上第(1)(2)、(3)種收回為解除合同后收回，從法律規(guī)定的表述來(lái)看，該三種通過(guò)解除合同后被收回土地的，除非出讓合同約定不退還出讓金的，否則應(yīng)該退還出讓金，由出讓人承擔(dān)違約責(zé)任。第(4)中為行政強(qiáng)制無(wú)償收回，帶有行政處罰性質(zhì)。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第16條規(guī)定：土地使用者必須按照出讓合同的約定支付土地使用權(quán)出讓金，未按照出讓合同約定支付出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以要求違約賠償。

　　《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第6條規(guī)定：受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，出讓方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條 以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限開(kāi)發(fā)土地。超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi);滿二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，可以無(wú)償收回土地使用權(quán);但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動(dòng)工開(kāi)發(fā)必需的前期工作造成動(dòng)工開(kāi)發(fā)遲延的除外。

　　變更用途需經(jīng)雙重同意;按時(shí)交納土地出讓金，資金周轉(zhuǎn)困難應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)緩交取得出讓人同意;改變規(guī)劃條件應(yīng)當(dāng)申請(qǐng);囤地有風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)開(kāi)發(fā)，因國(guó)家機(jī)關(guān)原因或不可抗力應(yīng)注意保留證據(jù)

　　(三)出讓方違約的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　土地使用權(quán)人支付土地出讓金后，經(jīng)常會(huì)面臨政府因規(guī)劃調(diào)整、征地拆遷安置未完成等情況而無(wú)法按時(shí)交出土地或已經(jīng)交付的土地存在高壓線、地下管網(wǎng)及周邊化工廠等搬遷未能解決，未能達(dá)到三通一平、五通一平的熟地條件，土地使用權(quán)人接收土地后勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生高昂的費(fèi)用或者根本沒(méi)辦法開(kāi)發(fā)利用土地。土地出讓方不按照出讓合同約定的時(shí)間及條件交付達(dá)到開(kāi)發(fā)建設(shè)條件的土地，當(dāng)然構(gòu)成違約，雖然土地受讓方可以通過(guò)訴訟途徑追索損失，但“撕破臉皮后”土地受讓人作為開(kāi)發(fā)企業(yè)難以保證在今后的開(kāi)發(fā)過(guò)程中不被土地出讓方“穿小鞋”，整個(gè)開(kāi)發(fā)過(guò)程將“舉步維艱”。所以實(shí)踐中，很少發(fā)生土地受讓人起訴出讓人要求承擔(dān)違約責(zé)任的情況。

　　鑒于土地出讓方“惹不起”，受讓人應(yīng)在獲取出讓土地前應(yīng)做好盡職調(diào)查及現(xiàn)場(chǎng)勘察工作。

　　三、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的法律性質(zhì)(民事還是行政?)

　　關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的是民事合同還是行政合同?相應(yīng)的糾紛是民事糾紛還是行政糾紛?理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議頗多。有人認(rèn)為是民事合同，產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)是民事?tīng)?zhēng)議。有人認(rèn)為是行政合同，產(chǎn)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政訴訟解決。個(gè)人覺(jué)得各種觀點(diǎn)都有一定的道理，所以，本人在此持折中觀點(diǎn)。即：既不能簡(jiǎn)單的把一個(gè)國(guó)有土地出讓合同糾紛當(dāng)成完全的民事合同糾紛，也不能簡(jiǎn)單的把國(guó)有土地出讓合同糾紛當(dāng)成完全的行政合同糾紛。應(yīng)當(dāng)就合同爭(zhēng)議的具體內(nèi)容具體評(píng)價(jià)。

　　民事：如土地受讓人未按約支付土地使用權(quán)出讓金或改變土地用途屬于違反合同的違約行為，土地出讓人可以基于雙方通過(guò)自愿、平等、公平競(jìng)價(jià)為取得建設(shè)用地使用權(quán)而簽訂的合同解除合同，收回土地，同時(shí)出讓人還可以要求受讓人承擔(dān)違約責(zé)任。這完全符合民事合同及糾紛的基本形式;

　　行政：如土地受讓人因未按期進(jìn)行或完成土地開(kāi)發(fā)，導(dǎo)致土地閑置的，土地出讓人可以根據(jù)法律規(guī)定無(wú)償收回土地。《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款規(guī)定：未按照合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。從該條規(guī)定可以看出，國(guó)家對(duì)于閑置土地的行為采取的是具體的行政處罰措施對(duì)行政相對(duì)人的利用土地的違法行為予以處罰。同時(shí)，《閑置土地處理辦法》規(guī)定：滿兩年為動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，市縣國(guó)土資源主管部門應(yīng)報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，向國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人下達(dá)《收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》，無(wú)償收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。

　　個(gè)人觀點(diǎn)：對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛要看糾紛的具體內(nèi)容，有些糾紛應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事訴訟途徑解決;有些糾紛明顯屬于具體行政行為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政訴訟途徑解決，不能一概而論。

　　司法機(jī)關(guān)態(tài)度：按民事糾紛處理。

　　1、最高人民法院將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入民事案件案由的合同糾紛中予以規(guī)定并在《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛定性為民事審判。(根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。)

　　2、最高法將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛歸為民事案件合同糾紛案由中予以立案處理。