律師對于公司治理起著什么樣的作用
律師對于公司治理起著什么樣的作用
律師(lawyer，solicitor，attorney，a lawyer; a barrister (at law); a counsel; (Am.) an attorney (at law))不同于古代的訟師、狀師。是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你介紹律師對于公司治理的相關(guān)法律知識。
律師對于公司治理的作用
一、設(shè)計股權(quán)結(jié)構(gòu)
股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理機(jī)制的基礎(chǔ)，它會使得股東結(jié)構(gòu)、股權(quán)集中程度、大股東身份、導(dǎo)致股東行使權(quán)力的方式和效果產(chǎn)生較大的區(qū)別，進(jìn)而對公司治理模式的形成、運(yùn)作及績效有較大影響。律師應(yīng)了解不同股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，根據(jù)公司實(shí)際情況進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計。
根據(jù)公司控制權(quán)理論，持有50%以上的股權(quán)，即可對公司一般事項(xiàng)進(jìn)行控制;持有2/3以上股權(quán)，即可對公司享有全面控制權(quán)。律師可以根據(jù)公司特點(diǎn)、股東需求等，提出較為適合的股權(quán)設(shè)計方案。
二、設(shè)計公司章程
公司章程是國家對公司進(jìn)行管理的重要手段，也是公司的自治規(guī)范。公司章程對股東、公司本身、公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理等人員具有約束力，是股東維護(hù)其合法權(quán)益的重要工具，是保護(hù)公司債權(quán)人利益的重要手段。
實(shí)務(wù)中，發(fā)起人制定公司章程常常存在一些問題：一是公司章程大量簡單照抄照搬公司法的規(guī)定，沒有根據(jù)自身的特點(diǎn)和實(shí)際情況制定切實(shí)可行的章程條款，未能建立公司自己特色且有效的自治機(jī)制;二是公司章程有些條款的內(nèi)容明顯不符合公司法精神，甚至有剝奪或者變相剝奪股東固有權(quán)利的情形。因此在公司章程制定過程中，至少要注意以下幾個方面問題：
1.規(guī)定公司組織和活動的基本規(guī)則。以有限公司組織和活動的基本規(guī)則為例，①《公司法》第44條、第49條規(guī)定了股東會和董事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定;②第45條第3款規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定;③第51條第2款規(guī)定，執(zhí)行董事的職杈由公司章程規(guī)定;④第40條第2款規(guī)定，有限公司股東會定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時召開。對于上述情形，如果公司章程中也沒有具體規(guī)定，那么，相應(yīng)的組織和活動將可能因無章可循而陷人混亂。
2.明確出資份額的轉(zhuǎn)讓。以有限公司為例，因其人合性特點(diǎn)，股東不能自由地向股東之外的其他人轉(zhuǎn)讓所持有的出資份額。《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)“其他股東過半數(shù)同意……公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。為了避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)在公司章程中作出相應(yīng)的具體規(guī)定，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式、轉(zhuǎn)讓價格的確定等問題進(jìn)行明確。
3.細(xì)化股東會的決議事項(xiàng)。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)特別決議的事項(xiàng)。但是，諸如發(fā)行公司債券、董事或者經(jīng)理可以同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易等事項(xiàng)，是否需要股東會特別決議決定并無規(guī)定。這樣的問題，就可以通過公司章程加以規(guī)定解決。
4.明晰股東會和董事會的關(guān)系。在公司實(shí)務(wù)中，股東會與董事會之間的關(guān)系處理不當(dāng)，很容易引發(fā)這兩個機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力之爭，尤其是在一些事關(guān)公司大局的事情上。例如，根據(jù)《公司法》第38條第1項(xiàng)、第47條第3項(xiàng)的規(guī)定，股東會和董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、經(jīng)營計劃和投資方案。類似這些問題均應(yīng)在公司章程予以明確，否則公司實(shí)踐中難免出現(xiàn)爭議?！豆痉ā返?6條的規(guī)定也值得我們注意：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
關(guān)于公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)，《公司法》已經(jīng)以絕對必要記載事項(xiàng)的方式做了明確的規(guī)定，所以，律師協(xié)助設(shè)計公司章程時需要注意的是如何做出更加具體的規(guī)定，以及在絕對必要記載事項(xiàng)之外，還應(yīng)當(dāng)依法增加規(guī)定哪些內(nèi)容。
三、設(shè)計公司議事規(guī)則和工作制度
公司章程被稱為公司的“小憲法”，公司的議事規(guī)則和工作制度即可比作是公司內(nèi)部的“法律”。公司機(jī)關(guān)的議事規(guī)則和工作制度有《股東(大)會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《董事會審計委員會議事規(guī)則》、《董事會提名委員會議事規(guī)則》、《董事會薪酬與考核委員會議事規(guī)則》、《董事會戰(zhàn)略與投資委員會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事巡視制度》、《總經(jīng)理工作制度》等。
公司成立即法人資格確立后，公司的行為就由公司各部門相互協(xié)作來完成，而不同部門在公司的實(shí)際運(yùn)作中是具有不同地位和作用的，從公司部門權(quán)限的角度來看，股東(大)會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其議事規(guī)則就顯得尤為重要。《股東(大)會議事規(guī)則》需要約定如下事項(xiàng)：
(1)股東會的職權(quán)，議事規(guī)則中的職權(quán)應(yīng)與公司章程保持一致，必要時可以進(jìn)行細(xì)化;
(2)股東會的召開時間、通知方式、通知內(nèi)容、參會方式、委托參會的授權(quán)委托書內(nèi)容;
(3)提案的提出及審議方式;
(4)會議內(nèi)容、表決程序、表決方式;
(5)會議記錄、責(zé)任承擔(dān)、議事規(guī)則的生效等。
四、輔導(dǎo)董事、監(jiān)事、高級管理人員
對公司董事、監(jiān)事等人員的輔導(dǎo)，主要集中在三個層面：一是進(jìn)行公司法律知識培訓(xùn)，協(xié)助其了解我國相關(guān)立法，熟知自身的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任;二是進(jìn)行公司章程、議事規(guī)則與工作制度的操作指導(dǎo)，讓其充分了解自己的職權(quán)、在公司中所處的位置，從正確運(yùn)用章程入手完善公司治理;三是實(shí)務(wù)指導(dǎo)，幫助解決公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的實(shí)際問題。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收人，不得侵占公司的財產(chǎn)。董事、高級管理人員不得有《公司法》規(guī)定的挪用公司資金;將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;違反競業(yè)禁止義務(wù)等行為。董事、高級管理人員違反法律規(guī)定所得的收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。律師應(yīng)當(dāng)輔導(dǎo)董事等人員充分了解國家法律、章程等對其權(quán)利的授予及限制，便于正確、全面行使職權(quán)。
五、擔(dān)任獨(dú)立董事
獨(dú)立董事制度從其產(chǎn)生以來確實(shí)發(fā)揮了積極的作用，該制度最大特點(diǎn)突出體現(xiàn)在董事的獨(dú)立性上。獨(dú)立董事制度的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.強(qiáng)化董事會作用
董事會是公司常設(shè)最高決策機(jī)構(gòu)，在公司中有著舉足輕重的地位，而董事的素質(zhì)和董事會的構(gòu)成，決定了董事會功能能否得到有效發(fā)揮。國際上通常認(rèn)為，公司中有足夠多的、有能力的獨(dú)立董事，一方面能在公司的戰(zhàn)略、績效、資源、關(guān)鍵性的任命以及運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)等重大問題上作出獨(dú)立的判斷;另一方面還能使董事會內(nèi)部的權(quán)力配置趨于平衡，使董事會的運(yùn)作更加健康。
2.監(jiān)督和制衡經(jīng)理層
獨(dú)立董事具有獨(dú)立性，能夠?qū)镜墓芾碚邔?shí)行有效的監(jiān)督。其監(jiān)督作用主要表現(xiàn)在：防止無能經(jīng)營導(dǎo)致公司利益受損;監(jiān)督CEO和公司其他高層管理人員的道德和行為，防范公司管理層道德風(fēng)險;防范內(nèi)部人控制等。根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(證監(jiān)發(fā)[2001]102號)的規(guī)定，擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合的基本條件之一就是：“具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)”。符合條件的律師可以擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事，直接協(xié)助公司完善治理機(jī)制。
六、其他方面
現(xiàn)代公司治理除了依法選擇某種公司治理模式，配置股東(大)會、董事會及經(jīng)理、監(jiān)事會的權(quán)利義務(wù)外，還不可避免地涉及政府部門、公司外部客戶、內(nèi)部員工等重要的利益相關(guān)人。律師可以視具體情況根據(jù)公司或股東的委托，介入公司工商登記或備案、產(chǎn)權(quán)交易、投融資、談判、企業(yè)爭端處理、法律行為見證、合同起草審查、規(guī)章制度設(shè)計、法律意見或建議書出具、法律風(fēng)險測評、勞動糾紛處理、員工崗位法律知識培訓(xùn)等諸多領(lǐng)域，協(xié)助防范公司風(fēng)險，全面完善公司治理。
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律師的執(zhí)業(yè)資格
第一、律師必須通過國家司法考試，被授予法律職業(yè)資格證書。沒有律師執(zhí)業(yè)證書，但從事法律事務(wù)的人，一般是法律工作者，俗稱“公民代理”、“黑律師”，而不能叫作律師。
第二、律師必須既有法律職業(yè)資格證書，又有執(zhí)業(yè)證書。如果只有法律職業(yè)資格證書，沒有律師執(zhí)業(yè)證書，也不能被稱為律師。
第三、律師的服務(wù)對象是整個社會，沒有特定對象。自然人、法人均可委托律師代為法律事務(wù)。
第四、從事律師業(yè)務(wù)時必須有當(dāng)事人的委托或人民法院的指定，在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行工作，不允許越權(quán)或?yàn)E用權(quán)利。
第五、律師是法律工作者，律師只能在法律允許范圍內(nèi)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，其在法律允許范圍內(nèi)的工作受法律保護(hù)，不受行政單位、黨派、個人的干預(yù)。
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