如何防范低于成本價中標(biāo)的法律風(fēng)險
中標(biāo)是指投標(biāo)人被招標(biāo)人按照法定流程確定為招標(biāo)項目合同簽訂對象，一般情況下，投標(biāo)人中標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)收到招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你介紹中標(biāo)的相關(guān)法律知識。
如何防范低于成本價中標(biāo)的法律風(fēng)險
一、低于成本價中標(biāo)的認(rèn)定
建筑工程中“低于成本價中標(biāo)”中的“成本價”，是指建筑業(yè)的平均成本還是指中標(biāo)企業(yè)的個別成本?關(guān)于這一點并無明確法律規(guī)定。按照全國人大法工委的解釋，低于成本應(yīng)當(dāng)是指“企業(yè)個別成本”而不是“社會平均成本”。
企業(yè)個別成本不具有公開性且無確定標(biāo)準(zhǔn)，在判斷是否低于成本價時易形成爭議。糾紛已經(jīng)發(fā)生時一般會申請專家鑒定，但由于鑒定的依據(jù)是中標(biāo)企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、管理水平、自有機(jī)械設(shè)備情況、原材料采購成本及使用損耗控制、勞動力的組織和調(diào)度、融資成本等因素，而不能僅以國家定額作為依據(jù)，這種鑒定的難度很大。參照《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，“在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理。”中標(biāo)企業(yè)有義務(wù)向鑒定機(jī)構(gòu)提供相關(guān)書面說明及相關(guān)證明材料，以說明其沒有低于成本價競標(biāo)。
投標(biāo)人為了中標(biāo)往往會提出各種“讓利”條件。如果讓利前的投標(biāo)報價并不低于成本價，但讓利后的實際結(jié)算價低于成本價，應(yīng)當(dāng)也認(rèn)定為構(gòu)成低于成本價競標(biāo)。其中“讓利”的“利”，在具體解釋時應(yīng)當(dāng)首先按照合同其他條款的規(guī)定、交易習(xí)慣確定其真實意思，不能確定的，中標(biāo)方可以主張其為“利潤”而非工程結(jié)算價，以避免出現(xiàn)低于成本價的情況。
二、低于成本價中標(biāo)合同的效力
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。”該規(guī)定并未明確將低于成本價競標(biāo)的情況列入中標(biāo)無效的范疇，但業(yè)內(nèi)主流意見認(rèn)為低于成本價中標(biāo)的合同其價格條款無效。
理由為：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確規(guī)定：“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”，建設(shè)工程施工合同無效。《招標(biāo)投標(biāo)法》對所謂“中標(biāo)無效”規(guī)定有六種法定情形，其中之一為“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效”。根據(jù)上述第33條的規(guī)定，以低于成本的報價競標(biāo)屬于騙取中標(biāo)的行為。所以低于成本價中標(biāo)的合同，違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。必須注意的是，這里的合同無效是指該合同價格條款無效，不影響合同其他部分的效力。
部分地方法院對該問題也作了規(guī)定，如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條明確規(guī)定中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。
但本律師認(rèn)為，仔細(xì)分析《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條的規(guī)定，及結(jié)合第54條的表述，不能得出低于成本競標(biāo)屬于騙取中標(biāo)行為的必然結(jié)論。從第33條的文字來看，前段“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”的表述與后段的表述是并列關(guān)系，該行為并不包含在“騙取中標(biāo)”的行為之中，且第54條關(guān)于騙取中標(biāo)的責(zé)任中也沒有列示以低于成本競標(biāo)的行為。因此，本律師認(rèn)為，只有在以低于成本競標(biāo)的同時實施了聲稱其投標(biāo)報價不低于企業(yè)個別成本的欺騙行為，才構(gòu)成騙取中標(biāo)的行為，單純地以低于成本競標(biāo)，其行為雖然違法但并不一定致使合同無效。
三、合同價格能否調(diào)整
如果因低于成本價中標(biāo)致使合同無效，合同的價格能否調(diào)整?根據(jù)《合同法》第58的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，該中標(biāo)價應(yīng)當(dāng)可以調(diào)整。
具體的調(diào)整結(jié)果應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯程度來確定。一般情況下，低于成本價中標(biāo)的過錯方是投標(biāo)人，因為招標(biāo)人并不了解投標(biāo)人的企業(yè)個別成本，也就無法確保在評標(biāo)時審查出投標(biāo)人的報價是否低于成本價。這時，發(fā)包人可以主張按照國家定額來結(jié)算，也可以主張參照合同價來結(jié)算。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第七條就規(guī)定，“經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持”。但如果招標(biāo)人在招標(biāo)時有嚴(yán)重的程序錯誤，對造成低于成本價的報價中標(biāo)也有過錯的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
四、低于成本價中標(biāo)的風(fēng)險防范
(一)投標(biāo)人的風(fēng)險防范
如上所述，低于成本價中標(biāo)的不利后果主要由投標(biāo)人承擔(dān)，因此投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)尤為注意低于成本價中標(biāo)的風(fēng)險。投標(biāo)人低于成本價競標(biāo)，可能是為了中標(biāo)而故意為之，也可能是由于疏忽、缺乏經(jīng)驗等過失造成。
1、 在謀求低價中標(biāo)時，盡量不要低于成本價，尤其是不要明顯低于國家定額的標(biāo)準(zhǔn)
在建筑市場激烈的競爭環(huán)境中，低價競價早已成為行業(yè)通行做法，這是難以避免的。鑒于評標(biāo)時招標(biāo)人并不掌握投標(biāo)企業(yè)的個別成本，仍然是以國家定額標(biāo)準(zhǔn)及行業(yè)一般情況來判斷投標(biāo)人是否有低于成本競標(biāo)的嫌疑。所以投標(biāo)人報價時不宜明顯低于國家定額標(biāo)準(zhǔn)，包括總價和分部分項的單價都要注意這一問題。為提高競爭力確實需要降低報價時，投標(biāo)企業(yè)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備充分的材料，以說明經(jīng)改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)、管理方式，本企業(yè)具有超過社會平均的生產(chǎn)能力。這就要求投標(biāo)企業(yè)平時要特別注意數(shù)據(jù)的收集及企業(yè)定額的建立。
2、 對于易產(chǎn)生漏項的項目，應(yīng)當(dāng)在對承包范圍充分了解的基礎(chǔ)上審慎報價
有些項目是由招標(biāo)人提供工程量清單，同時允許投標(biāo)人補(bǔ)充的;也有些項目招標(biāo)人只提供圖紙及工作要求，并不提供工程量清單。這些項目中工程量及漏項的風(fēng)險都由投標(biāo)人承擔(dān)。發(fā)包人往往在合同中明確約定：工程量清單中有標(biāo)價的單價和總額價均已包括了為實施和完成合同工程所需的一切費用，以及合同明示或暗示的所有責(zé)任、義務(wù)和一般風(fēng)險;工程量清單報價表中的項目和數(shù)量作為工程結(jié)算的依據(jù)，不因?qū)嶋H完成的工程量與工程量清單報價表中的工程量有差別而調(diào)整工程價款。這類約定一般出現(xiàn)在在總價合同中，其內(nèi)容有失公平，給承包人帶來了很大風(fēng)險。
對于投標(biāo)人而言，針對這類項目，在報價前一定要對招標(biāo)文件、圖紙及圖說、工程要求、工程量清單進(jìn)行詳細(xì)審閱，仔細(xì)進(jìn)行現(xiàn)場考查，及時向招標(biāo)人提出疑問并做好記錄。要仔細(xì)核對施工圖紙和招標(biāo)人提供的工程量清單，明確是否可以增加遺漏的部分。在報價單上，應(yīng)當(dāng)盡量多列“暫列金額”“暫估價”“暫定項目”等暫定內(nèi)容，合理估算風(fēng)險費，盡量充分地應(yīng)對不可預(yù)測的工程范圍。
3、 工程量清單報價表的編制應(yīng)當(dāng)由兩組人員采取“背對背”的方式進(jìn)行
采取“背對背”的方式分別獨立編制工程量清單報價表，能夠在較大程度上避免因個人原因和局限造成的工程量遺漏和誤算，提高工程量清單報價的科學(xué)性。
(二)招標(biāo)人的風(fēng)險防范
雖然低于成本價中標(biāo)有時客觀上有利于招標(biāo)人，但這種做法嚴(yán)重壓縮了承包人的利潤空間，對工程質(zhì)量存在威脅，引釀成糾紛。從長遠(yuǎn)利益出發(fā)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取措施盡量低于成本價的投標(biāo)人中標(biāo)：
第一， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格評標(biāo)程序，對有低于成本價中標(biāo)嫌疑的投標(biāo)人要求其澄清;
第二， 可以要求投標(biāo)人在標(biāo)書中編制投標(biāo)價的具體組成，作為認(rèn)定投標(biāo)人企業(yè)個別成本的依據(jù)。
第三， 嚴(yán)格依法依規(guī)組織招標(biāo)活動，避免在合同無效后因自身的過錯而承擔(dān)責(zé)任。
五、相關(guān)規(guī)定
《合同法》第58的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條：投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條：投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條：建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。
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中標(biāo)通知書實質(zhì)上就是招標(biāo)人對其選中的投標(biāo)人的承諾，是招標(biāo)人同意某投標(biāo)人的要約的意思表示。但是招標(biāo)投標(biāo)法對于中標(biāo)通知書的規(guī)定，有兩點不同于合同法關(guān)于承諾的規(guī)定。一是合同法規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時發(fā)生法律效力，而中標(biāo)通知書只要發(fā)出后即發(fā)生法律效力。在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，如果招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。二是合同法規(guī)定承諾生效時合同成立，而中標(biāo)通知書發(fā)出后，承諾雖然發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。招標(biāo)投標(biāo)法這種特殊的規(guī)定，是為了適應(yīng)招標(biāo)投標(biāo)的特殊情況，更加有利于招標(biāo)人對投標(biāo)人的約束，保護(hù)招標(biāo)人的權(quán)利。
中標(biāo)通知書發(fā)出后，如果招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。這種法律責(zé)任是指締約過失責(zé)任。由于招標(biāo)人或者投標(biāo)人的上述行為在訂立合同時違背誠實信用原則，給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。訂立招標(biāo)合同
招標(biāo)合同，是指招標(biāo)人和中標(biāo)人依照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的確定招標(biāo)人和中標(biāo)人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第46條的規(guī)定，合同訂立的時間，是自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)。招標(biāo)合同的形式，必須采用書面形式。招標(biāo)合同的內(nèi)容，應(yīng)該是對招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中所載內(nèi)容的肯定。招標(biāo)人和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
保證金
履約保證金是指招標(biāo)人要求投標(biāo)人在接到中標(biāo)通知書后提交的保證履行合同各項義務(wù)的擔(dān)保。一旦中標(biāo)人不履行合同義務(wù)，該項擔(dān)保用于賠償招標(biāo)人因此所受的損失。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。
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