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關(guān)于形成權(quán)的相關(guān)問題探討(2)

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  四、形成權(quán)的行使分析

  (一)形成權(quán)的行使期間 關(guān)于形成權(quán)的行使期間,法律沒有規(guī)定統(tǒng)一的期限。對于形成權(quán)的行使期間分三種情況分析:

  第一,法律明確規(guī)定除斥期間。如《合同法》中規(guī)定:對限制行為能力人簽訂的合同,法定代理人有追認權(quán);對無權(quán)代理人簽訂的合同,被代理人有為期一個月的追認權(quán)。這樣規(guī)定的目的在于促使當(dāng)事人盡快確定法律關(guān)系。

  第二,以催告代替期限。即法律規(guī)定對有些形成權(quán)的行使不規(guī)定具體期間而賦予另一方當(dāng)事人催告權(quán)。經(jīng)相對人催告后,權(quán)利人合理期間屆滿仍未行使形成權(quán),其權(quán)利自行消滅。如《合同法》第95條第二款規(guī)定:“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限,經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的,該權(quán)利消滅。”

  第三,權(quán)利人隨時行使。這適用于法律沒有規(guī)定除斥期間,也沒有規(guī)定賦予催告權(quán)的情形。如《合同法》第99條規(guī)定的法定抵銷權(quán)、第114條第二款規(guī)定的違約金增減請求權(quán)等;第268條規(guī)定的定作人可以隨時解除承攬合同,造成承攬人損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。)此時,只要不損害相對人的利益,形成權(quán)人隨時可以行使。

  (二)形成權(quán)的行使方式 分三種情形進行分析:

  第一,針對簡單形成權(quán),形成權(quán)人可直接向相對人做出變動法律關(guān)系的單方民事行為即可發(fā)生形成權(quán)效力。

  第二,對于形成訴權(quán),如上述分析,要求形成權(quán)人須提起訴訟或者仲裁,經(jīng)法院或者仲裁機構(gòu)的審理裁判后,才能發(fā)生效力。這是為了對形成權(quán)的行使情況進行控制,也是為了避免在形成行為有效與否方面出現(xiàn)不確定性,尤其是行使形成權(quán)必須具備特定理由的情況之下,就會出現(xiàn)這種不確定性。

  第三,對于由簡單形成權(quán)轉(zhuǎn)化為形成訴權(quán)的情形:經(jīng)分析,需先按照簡單形成權(quán)的行使方式進行行使,對方當(dāng)事人提出異議后,權(quán)利人需大致按照形成訴權(quán)的方式行使。如《合同法》第96條的規(guī)定。

  (三)形成權(quán)的行使條件 分如下情況分析:

  第一,形成權(quán)人作出的單方民事行為到達對方即可,一般無需相對人的同意。而相對人只能容忍、接受或者提出異議。

  第二,某些形成權(quán)的行使須按照法律規(guī)定或這當(dāng)事人約定的一定條件來行使。這些形成權(quán),根據(jù)法律的具體規(guī)定和當(dāng)事人之間的特殊約定來行使即可。

  第三,如上述形成權(quán)的特征中已經(jīng)分析,不得附條件或期限行使形成權(quán)。如《合同法》第99條第二款規(guī)定:“當(dāng)事人主張抵銷的,應(yīng)當(dāng)通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

  五、形成權(quán)與相關(guān)概念的界分

  (一)形成權(quán)與請求權(quán) 形成權(quán)與請求權(quán)都是以權(quán)利的作用為標(biāo)準劃分的權(quán)利類型,但兩者的區(qū)別也是很明顯的。請求權(quán)是權(quán)利人請求特定人為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)是民事權(quán)利的樞紐,須有物權(quán)、債權(quán)等基礎(chǔ)性權(quán)利,需要特定相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。

  而形成權(quán)是權(quán)利人以自己單方民事行為使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利,無需相對人的協(xié)助,目的在于變動法律關(guān)系。值得一提的是,形成權(quán)與請求權(quán)并不屬于同一位階。鄭玉波和梁慧星先生根據(jù)權(quán)利的作用將權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)和變動權(quán)三種。梁慧星進一步認為,變動權(quán)又分為形成權(quán)、抗辯權(quán)和可能權(quán)三種。可見,形成權(quán)的上位概念是變動權(quán),變動權(quán)才是和請求權(quán)處于同一位階。

  形成權(quán)與請求權(quán)一個重要聯(lián)系是:形成權(quán)是請求權(quán)發(fā)生的前提。原因是:形成權(quán)的行使使得法律關(guān)系得以確定。也即,使得民事權(quán)利歸屬得以確定,在這個基礎(chǔ)上,請求權(quán)才得以產(chǎn)生。

  (二)形成權(quán)與支配權(quán) 通常認為,支配權(quán)是權(quán)利人可直接支配權(quán)利標(biāo)的,是排他性的權(quán)利。其本質(zhì)在于權(quán)利人不需他人的意思而實現(xiàn)自身權(quán)利與利益。形成權(quán)是根據(jù)權(quán)利人的單方民事行為使法律關(guān)系的變動的權(quán)利,也不需他人的協(xié)助。如此看來,支配權(quán)和形成權(quán)具有相似的特性。但兩者也有很明顯的區(qū)別:

  其一,權(quán)利內(nèi)容有差別。支配權(quán)在于對權(quán)利標(biāo)的的支配,如知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對智力成果的支配,物權(quán)是權(quán)利人對物的支配;而形成權(quán)在于單方面變動某種法律關(guān)系。

  其二,法律效果不同。支配權(quán)的行使不會導(dǎo)致其與其他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動,僅僅是使得自己的意思得以實現(xiàn);而形成權(quán)的行使可以依權(quán)利人單方民事行為,使得自己與他人或他人與他人的法律關(guān)系發(fā)生變動。

  第三,獨立性不同。支配權(quán)不以其他權(quán)利存在為前提,其具有獨立性;形成權(quán)如上所述,則具有粘附性。

  (三)形成權(quán)與抗辯權(quán) 如上所述,形成權(quán)和抗辯權(quán)均屬于變動權(quán)的一種,均是權(quán)利人以自己的行為欲使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。但兩者在權(quán)利的功能上區(qū)別明顯:抗辯權(quán)的功能在于“對抗”、“反對”、“阻止”他人行使權(quán)力。其前提是由于他人請求權(quán)的行使。如《合同法》中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán);《擔(dān)保法》中的先訴抗辯權(quán)等。形成權(quán)的主要功能如上所述,主要在于變動現(xiàn)有的民事法律關(guān)系。

  (四)形成權(quán)與形成之訴 如上所述,形成權(quán)與形成之訴關(guān)系密切。形成之訴是形成權(quán)得以行使的重要方式。這在形成訴權(quán)和由簡單形成權(quán)轉(zhuǎn)化為形成訴權(quán)的行使中體現(xiàn)明顯。

  但兩者不能混同。第一,形成之訴屬于訴訟的一種類型,其基礎(chǔ)是訴權(quán)。形成權(quán)是一種基本的民事權(quán)利類型。第二,形成之訴是一種請求,但這種請求是原告向法院提出的一種權(quán)利主張,屬于訴訟請求。這與實體法上的請求權(quán)、形成權(quán)等民事權(quán)利有很大區(qū)別。其三,形成權(quán)與形成之訴并無對應(yīng)關(guān)系。形成權(quán)的實現(xiàn)可以不需經(jīng)過形成之訴。

  當(dāng)然也不能否認,形成之訴中變更、消滅現(xiàn)有法律關(guān)系等訴訟請求,是以實體法上的形成權(quán)為實體基礎(chǔ)的。

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  a.債權(quán)性形成權(quán),包括追認權(quán)、買回權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、撤銷權(quán)、免除權(quán)等;

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  程序上形成權(quán)

  以是否需要經(jīng)過法律程序確認為標(biāo)準,可以將形成權(quán)分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)。

  單純形成權(quán)是指行使認將意思表示通知相對人即可產(chǎn)生法律關(guān)系變動效力的形成權(quán)。

  形成訴權(quán)是指法律關(guān)系的變動須經(jīng)法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)相應(yīng)的法律程序進行判決、認可。法律將利害關(guān)系重大者定為形成訴權(quán)。

  法定與意定形成權(quán)

  從法定和意定的角度,可以將形成權(quán)分為法定形成權(quán)和意定形成權(quán)。

  法定形成權(quán)是指依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的形成權(quán),只要法律事實就成的情況下即可行使。

  意定形成權(quán)是指雙方當(dāng)事人的意思表示達成一致,成就約定內(nèi)容時即可行使的形成權(quán)。意定形成權(quán)除合意創(chuàng)設(shè)的形式外還包括一方單方創(chuàng)設(shè)的例如承諾權(quán)。

  形成權(quán)可以以默示的方式行使。

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