什么是一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)(2)
什么是一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)
民法通則對(duì)于一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的基本規(guī)定，一方面是上述法學(xué)理論的結(jié)果，另一方面，也在新的基礎(chǔ)上決定了后續(xù)中國(guó)民法學(xué)說(shuō)的體系結(jié)構(gòu)。時(shí)至今日，一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的區(qū)分，已有實(shí)定法的基礎(chǔ)和解釋論的基礎(chǔ)，已構(gòu)成中國(guó)民法自己傳統(tǒng)的一部分。正所謂百余年法意闌珊，不得不然。對(duì)于這種宿命的安排，如果強(qiáng)要改變，恐怕就會(huì)如同麥克爾·杰克遜強(qiáng)要?jiǎng)內(nèi)ズ谄Q白皮，代價(jià)沉重甚至慘痛。立法既為天下公器，無(wú)論如何不應(yīng)放縱立法者的恣意;而尊重既有傳統(tǒng)，往往是立法保持生命力的重要原因。
從草案來(lái)看，第七條規(guī)定：“因過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”“根據(jù)法律規(guī)定，推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第八條規(guī)定：“行為人沒有過錯(cuò)，法律規(guī)定也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”一方面，草案并沒有排斥一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的類型區(qū)分;另一方面，這種規(guī)定又反映出若干認(rèn)識(shí)上的模糊性。
草案第七條第一款是對(duì)一般侵權(quán)的基本規(guī)定，本身構(gòu)成一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。其中的不足在于，侵權(quán)責(zé)任作為損害賠償?shù)鹊纳衔桓拍?，?nèi)涵寬泛，對(duì)于法律適用不具有指示功能。按照第十七條，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式有八種，這八種各自的構(gòu)成要件并不統(tǒng)一，這樣，在法條中使用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這樣的表述，就會(huì)發(fā)生問題，需要法官具體依情形解釋該條中的侵權(quán)責(zé)任究竟是指賠償損失、恢復(fù)原狀，還是停止侵害、排除妨礙等。
就第七條第一款中以過錯(cuò)、損害為要件而言，只宜是對(duì)于賠償損失責(zé)任的規(guī)定，如果對(duì)于其他責(zé)任方式(比如停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)，屬于絕對(duì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，其成立并不以過錯(cuò)為要件)也作這樣的要求，就要求過火了，會(huì)帶來(lái)不合理的后果。故建議將第七條第一款中的侵權(quán)責(zé)任改為賠償責(zé)任。另外，第七條的兩款，宜分開來(lái)規(guī)定為兩個(gè)法條。
第七條第二款之所以應(yīng)獨(dú)立規(guī)定為一個(gè)法條，是由于它是關(guān)于特殊侵權(quán)中的中間責(zé)任的基本規(guī)定，與一般侵權(quán)不同，不宜與一般侵權(quán)的基本規(guī)定置于一條。一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的區(qū)分，與過錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過錯(cuò)責(zé)任沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。
第八條是對(duì)于無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的基本規(guī)定?，F(xiàn)在的表述易引起誤解：讓人以為無(wú)過錯(cuò)責(zé)任就是在沒有過錯(cuò)情況下承擔(dān)的責(zé)任。其實(shí)，無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，是在構(gòu)成要件上不要求過錯(cuò)的責(zé)任，因而，行為人主觀狀態(tài)不在考察之列。行為人可能有過錯(cuò)，也可能沒有過錯(cuò)，但這些均不影響其承擔(dān)責(zé)任。故建議修改為：不論行為人有無(wú)過錯(cuò)，法律規(guī)定行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的，依照其規(guī)定。
一部侵權(quán)法，其外在體系是以兩部分為主：
一是規(guī)范侵權(quán)責(zé)任成立的原因(構(gòu)成要件)，
二是規(guī)范侵權(quán)的法律后果(法律效果)。
一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的類型區(qū)分，重點(diǎn)在于二者構(gòu)成要件上的差異性，當(dāng)然這并不排除二者在法律效果上可能存在的差異。如果對(duì)目前的草案在外在體系上進(jìn)行調(diào)整，建議從便于法律適用的角度，結(jié)合請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論，即其最基本的追問是：誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利。調(diào)整為：第一編一般規(guī)定;第二編主體;第三編侵權(quán)的構(gòu)成要件;第四編侵權(quán)的法律后果;第五編不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的事由;第六編附則。其中，第三編具體分為一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)兩章，特殊侵權(quán)章下可包括：一般規(guī)定、產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、監(jiān)督義務(wù)人的責(zé)任、使用人責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、動(dòng)物致人損害責(zé)任、物件致人損害責(zé)任、安全保障義務(wù)人的責(zé)任、共同侵權(quán)共12節(jié)。上述關(guān)于特殊侵權(quán)的排列，試圖呈現(xiàn)出某種規(guī)律性，這里的規(guī)律性在于：對(duì)自己行為的責(zé)任——對(duì)他人行為的責(zé)任——對(duì)物的責(zé)任
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侵權(quán)行為的特征
單方實(shí)施
侵權(quán)行為是基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生的，且侵權(quán)行為所引起的民事法律后果并不是當(dāng)事人所預(yù)期的，因 此，侵權(quán)行為屬于事實(shí)行為。
民事違法
侵權(quán)行為的違法性及時(shí)違反法律的規(guī)定，為法律所不許，其實(shí)質(zhì)就是違反法律所規(guī)定的義務(wù)。這里所謂的法定義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定、公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。對(duì)于物權(quán)、人格權(quán)等絕對(duì)權(quán)而言，任何組織和個(gè)人都負(fù)有不得侵害的一般義務(wù)。這種一般義務(wù)是侵權(quán)行為所依據(jù)的法定義務(wù)的主要來(lái)源。另外，債權(quán)也可以成為侵權(quán)行為所侵犯的對(duì)象，但在構(gòu)成要件上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務(wù)還包括法律賦予某些特定主體的特別義務(wù)，例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款規(guī)定，賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定，無(wú)民事行為能力在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌麑W(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。
《侵權(quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定，限制民事行為能力在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身?yè)p害，學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，負(fù)有安全保障義務(wù)。教育機(jī)構(gòu)對(duì)在該機(jī)構(gòu)中學(xué)習(xí)、生活的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人負(fù)有教育、管理義務(wù)。再例如，勞動(dòng)法規(guī)定的有關(guān)勞動(dòng)安全保護(hù)義務(wù)。如果違反這些法定義務(wù)，義務(wù)人則可能構(gòu)成侵權(quán)行為。
再次，這里的法定義務(wù)也包括侵權(quán)法所設(shè)定的某些具體作為或者不作為的義務(wù)，例如《民法通則》第125條規(guī)定，在公共通道上挖坑、修繕時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置明顯的標(biāo)志?！肚謾?quán)責(zé)任法》第91條第1款規(guī)定，在公共場(chǎng)所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設(shè)施等，這種設(shè)定明顯標(biāo)志的就是一種強(qiáng)制性的作為義務(wù)。如果行為人沒有設(shè)置明顯標(biāo)志就違反了作為義務(wù)，對(duì)他人因此造成的損害應(yīng)當(dāng)曾但侵權(quán)責(zé)任。
加害他人
侵權(quán)行為的對(duì)象包括民事權(quán)利和民事利益。侵權(quán)行為所侵害的民事權(quán)利包括人身權(quán)，物權(quán)，繼承權(quán)，知 識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)，一般不包括債權(quán)。除民事權(quán)利以外的其他合法利益，也屬于侵權(quán)行為法保護(hù)的范圍。
應(yīng)擔(dān)責(zé)任
侵權(quán)行為是一種能夠引起民事法律后果的行為，這種法律后果 就是侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
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