證券律師的實務(wù)分析

　　2.證券律師未勤勉盡責(zé)原因

　　前述21個案例中基本都會出現(xiàn)“律師事務(wù)所及其承辦律師未勤勉盡責(zé)”的表述，但勤勉盡責(zé)的內(nèi)涵如何界定，一直以來沒有明確。鑒于此，下面將從實證角度，通過分析21個案例涉及的事實和理由，探討勤勉盡責(zé)的內(nèi)涵。

　　從現(xiàn)有21個案例看，律師事務(wù)所及其律師未勤勉盡責(zé)主要表現(xiàn)在：

　　一是未依照規(guī)定編制核查和驗證計劃;

　　二是未合理運用查驗方法，查驗程序履行不完整;

　　三是未充分履行特別注意義務(wù);

　　四是法律意見書存在實質(zhì)瑕疵;

　　五是法律意見書存在形式瑕疵;

　　六是未有效實施質(zhì)量控制程序。

　　(1)未依照規(guī)定編制核查和驗證計劃

　　《辦法》第13條規(guī)定“在進(jìn)行核查和驗證前，應(yīng)當(dāng)編制核查和驗證計劃，明確需要核查和驗證的事項，并根據(jù)業(yè)務(wù)的進(jìn)展情況，對其予以適當(dāng)調(diào)整”。案例中有3家律師事務(wù)所在核查和驗證前未編制核查和驗證計劃。其中，JTGC律師事務(wù)所為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)未勤勉盡責(zé)案最具代表性。

　　該案中，簽字律師未編制查驗計劃，在律師電腦中存儲的歷次盡職調(diào)查文件清單中僅列出接收方需提供的材料，未包含查驗工作程序、查驗報告等內(nèi)容，未能反映律師為查驗工作所做的準(zhǔn)備及對工作情況的記錄。

　　查驗計劃是一份盡職調(diào)查之初編制的獨立文件，不能由相關(guān)調(diào)查文件清單等零散文件所替代，同時，查驗計劃中要針對具體查驗事項詳細(xì)列明查驗方法與查驗程序。

　　(2)未合理運用查驗方法，查驗程序履行不完整

　　一是查驗方法運用不充分。

　　《辦法》第12條規(guī)定了律師進(jìn)行核查和驗證時可以采取的方法;同時，《規(guī)則》第10條對運用查驗方法的窮盡程度作出了規(guī)定，即“律師應(yīng)當(dāng)合理、充分地運用查驗方法，除按本規(guī)則和有關(guān)細(xì)則規(guī)定必須采取的查驗方法外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況予以補(bǔ)充。

　　在有關(guān)查驗方法不能實現(xiàn)驗證目的時，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)情況進(jìn)行評判，以確定是否采取替代的查驗方法”。充分運用查驗方法進(jìn)行查驗，是出具準(zhǔn)確法律意見的前提。

　　案例中，不乏未充分運用查驗方法而導(dǎo)致法律意見虛假的情況。例如，TCM律師事務(wù)所在為LDD公司IPO提供法律服務(wù)，對LDD部分土地使用權(quán)進(jìn)行核實時，僅到土地權(quán)所涉及荒山進(jìn)行了查看，并查驗了發(fā)行人提交的土地使用權(quán)的合同、協(xié)議、產(chǎn)權(quán)證書，但未去當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T核實LDD受讓上述荒山的土地權(quán)使用情況。處罰決定認(rèn)為，上述行為違法了《辦法》第15條“對于不是從公共機(jī)構(gòu)直接取得的文書，經(jīng)核查和驗證后方可作為出具法律意見的依據(jù)”的規(guī)定。再如，JTGC律師事務(wù)所為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)時未能充分運用查驗方法，導(dǎo)致未能發(fā)現(xiàn)TFJN與TFJS之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　該案中，TFJS購銷合同是JTGC律師事務(wù)所通過TFJN獲得，該書面證據(jù)具有不可靠性，僅以此作為證據(jù)不足以證明TFJN與TFJS之間是否存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，相關(guān)律師并未針對上述合同親自到TFJS進(jìn)行實地調(diào)查和現(xiàn)場訪談，僅在有限的合同范圍內(nèi)，對交易對方中是否存在共同方進(jìn)行比對，進(jìn)而出具了錯誤的法律意見。

　　二是查驗過程失控，未能親自辦理收集材料等事項。

　　根據(jù)《規(guī)則》第4條規(guī)定，律師事務(wù)所及其指派的律師對于收集材料等事項，應(yīng)當(dāng)親自辦理，不得交由委托人代為辦理。案例中有2例涉及該違法行為：

　　第一例是BA律師事務(wù)所在為WFSK公司IPO提供相關(guān)法律服務(wù)時，向WFSK前五大客戶、前五大供應(yīng)商發(fā)出的《問卷調(diào)查表》以及向WFSK供應(yīng)商、客戶發(fā)出的《律師函》，大部分都交由WFSK辦理，未對問卷調(diào)查實施過程及函證實施過程保持適當(dāng)控制。

　　第二例是JTGC律師事務(wù)所在為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)時，調(diào)查TFJN與TFJS是否存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)交易時，對于TFJS的購銷合同，JTGC律師事務(wù)所未能親自到TFJS索取，而是通過TFJN獲得。對查驗過程失控，難以保證證據(jù)材料的可靠性，違反了律師在盡職調(diào)查的獨立性原則。

　　三是對必要事項未履行查驗義務(wù)。

　　例如，HHYT律師事務(wù)所為XB證券公司與NY銀行ML資產(chǎn)管理國際有限公司申請設(shè)立MLXB基金管理有限公司提供法律服務(wù)時，未按照《證券投資基金管理公司管理辦法》、《關(guān)于實施<證券投資基金管理公司管理辦法>若干問題的通知》的規(guī)定，對XB證券公司在稅務(wù)機(jī)關(guān)的記錄情況以及其實際控制人或最終權(quán)益持有人進(jìn)行核查驗證，因此未在法律意見書中對上述兩事項發(fā)表法律意見。

　　由此可見,雖然證券法律業(yè)務(wù)涉及的查驗事項多，但律師并不能因此而縮小盡職調(diào)查的范圍，否則，極易導(dǎo)致法律意見出現(xiàn)遺漏事項。

　　(3)未充分履行法律人士特別注意義務(wù)

　　《辦法》第14條與《規(guī)則》第6條，對律師特別注意義務(wù)作出了規(guī)定，即律師應(yīng)就業(yè)務(wù)事項是否與法律相關(guān)、是否應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)作出分析、判斷?，F(xiàn)有21個案例，大都涉及律師未履行特別注意義務(wù)，本文挑選其中具有代表性的5種情形進(jìn)行分析：

　　一是對發(fā)行人重大合同的審查未履行特別注意義務(wù)。

　　TNKJ公司三個工程項目屬于政府市政工程項目，合同的簽訂均未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，違反了《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。

　　JZJ律師事務(wù)所在為TNKJ公司IPO提供法律服務(wù)時，未能注意到該三個工程項目屬于市政工程項目必須進(jìn)行招標(biāo)的事實，進(jìn)而未能履行相應(yīng)的盡職調(diào)查工作。該三個項目未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序，是TNKJ財務(wù)財務(wù)造假成功的重要因素之一，若律師能夠盡到特別注意義務(wù)，則可對發(fā)行申報過程中的財務(wù)造假成功產(chǎn)生阻斷作用。

　　據(jù)此，證監(jiān)會認(rèn)定律師事務(wù)所未勤勉盡責(zé)，構(gòu)成《證券法》第223條所述的違法行為。

　　二是對發(fā)行人知識產(chǎn)權(quán)的查驗未履行特別注意義務(wù)。

　　HJGD公司2005年8月獲得了期限是10年的五項專利，包括四個實用新型和一個外觀設(shè)計。2010年2月17日，因未繳納年費，根據(jù)《專利法》規(guī)定，該五項專利被公告終止禁入公共領(lǐng)域。

　　TY律師事務(wù)所在為HJGD公司IPO提供服務(wù)時，未充分履行特別注意義務(wù)，僅調(diào)取并核查了該五項專利的專利證書，主要關(guān)注專利是否在有效期，而未關(guān)注五項專利的因未繳納年費而失效的情況，導(dǎo)致招股說明書中披露的專利權(quán)利狀態(tài)與事實不符，該公司也因此未能獲得IPO核準(zhǔn)。

　　三是對關(guān)聯(lián)關(guān)系的查驗未履行特別注意義務(wù)。

　　證監(jiān)會處罰委認(rèn)為，判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系屬于律師核查義務(wù)的主要內(nèi)容之一，律師對此應(yīng)履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)。

　　從現(xiàn)有案例看，關(guān)聯(lián)關(guān)系判斷是律師IPO業(yè)務(wù)的短板，因關(guān)聯(lián)關(guān)系判斷錯誤而被處罰或采取行政監(jiān)管措施的案例占比較高，達(dá)38%。以DC律師事務(wù)所為XDD公司IPO項目提供法律服務(wù)未勤勉盡責(zé)案為例。

　　該案中，MZLK是XDD公司2009年前十大客戶之一，證監(jiān)會在審核反饋意見中明確要求DC律師事務(wù)所對XDD11名自然股東與XDD主要客戶及供應(yīng)商的關(guān)系發(fā)表意見，然而，DC律師事務(wù)所在查閱工商資料工作中未充分履行特別注意義務(wù)，未全面收集并認(rèn)真查驗MZLK的工商資料，僅調(diào)取了機(jī)讀檔案信息，進(jìn)而未能發(fā)現(xiàn)MZLK與XDD財務(wù)總監(jiān)的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　四是對會計師事務(wù)所的資格審查未履行特別注意義務(wù)。

　　如，BDX律師事務(wù)所在為JLMB公司的公司債發(fā)行項目提供法律服務(wù)時，未履行特別注意義務(wù)并對TJZX會計師事務(wù)所是否具有證券資格許可證進(jìn)行審慎查驗。

　　律師事務(wù)所在引用會計師事務(wù)所的審計報告時，雖然相關(guān)數(shù)據(jù)正確與否不需要律師履行特別注意義務(wù)，但是對于具有法律含義的事項，如會計師事務(wù)所、相關(guān)會計師是否具有合法資質(zhì)等，律師是需要運用專業(yè)知識履行特別注意義務(wù)的。

　　五是就上市公司股東大會出具法律意見時未履行特別注意義務(wù)。

　　現(xiàn)有案例中，為上市公司出具法律意見存在瑕疵被采取監(jiān)管措施案例共3例，有2例存在未充分履行特別注意義務(wù)的問題。

　　其一，SD律師事務(wù)所為FLYX公司出具2011年第三次臨時股東大會法律意見時，未發(fā)現(xiàn)公司沒有按照相關(guān)規(guī)定在指定媒體上以公告方式披露會議具體召開地點，僅向登記出席會議的股東或者代理人以郵寄方式告知會議地址的情況，而出具了SD律師事務(wù)所關(guān)于本次臨時股東大會的召集、召開程序符合《公司法》和《公司章程》的相關(guān)規(guī)定的法律意見。

　　其二，JY律師事務(wù)所對BGCG公司2012年第一次臨時股東大會進(jìn)行法律見證過程中，未發(fā)現(xiàn)公司在審議關(guān)聯(lián)交易議案時關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決的錯誤，并出具了認(rèn)定本次股東大會表決程序、表決結(jié)果合法有效的法律意見書。

　　(4)法律意見書存在實質(zhì)瑕疵

　　一是法律意見的結(jié)論不明確。該問題涉及兩種情況：

　　其一，結(jié)論使用模糊用語。對于應(yīng)發(fā)表法律意見的事項，律師不能持有模棱兩可的態(tài)度，要么做出合法有效的判斷，要么出具保留意見。對此，《辦法》第21條規(guī)定，法律意見不得使用“基本符合”、“未發(fā)現(xiàn)”等含糊措辭。

　　案例中，有1例涉及該問題。JTGC律師事務(wù)所在為GTZL公司非公開發(fā)行股票申請出具法律意見時，對發(fā)行人取得ZT公司相關(guān)的所有權(quán)及使用權(quán)是否存在法律障礙所作的認(rèn)定結(jié)論，使用了“應(yīng)當(dāng)不存在重大法律障礙”這一具有推理性和附條件性的比較模糊的措辭，違反了《辦法》第21條的規(guī)定。

　　其二，雖對相關(guān)事項作出合法與否的明確認(rèn)定，但表述上與相關(guān)規(guī)定的要求不一致。例如，HHYT律師事務(wù)所出具的《關(guān)于XB證券公司與NY銀行ML資產(chǎn)管理國際有限公司申請設(shè)立MLXB基金管理有限公司的法律意見書》中，僅說明外方股東ML資產(chǎn)管理國際有限公司的實繳資本為2630萬英鎊，但未明確說明是否不少于3億元人民幣，即未明確說明是否符合《證券投資基金管理公司管理辦法》第9條第5款第3項“中外合資基金管理公司境外股東的實繳資本應(yīng)不少于3億元人民幣的等值可自由兌換貨幣”的規(guī)定。

　　二是法律意見書內(nèi)容不完整。

　　根據(jù)《辦法》第25條規(guī)定，法律意見書的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定。對于不同的證券法律業(yè)務(wù)，其法律意見書所應(yīng)包含的內(nèi)容不同，但對于法律、法規(guī)等規(guī)范性文件確定的必備事項，是不能缺少的。

　　例如，對于非公開發(fā)行項目，法律意見書應(yīng)依照《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定，對所有與非公開發(fā)行條件密切相關(guān)的事項發(fā)表意見。在JTGC律師事務(wù)所為GTZL公司非公開發(fā)行股票申請?zhí)峁┓煞?wù)違規(guī)案中，該律所對三項與非公開發(fā)行條件密切相關(guān)的事實未作出認(rèn)定結(jié)論，包括：發(fā)行申請的發(fā)行方案是否經(jīng)過合法有效的公司決策程序，募集資金投資項目中各項目投入方式的合法有效性和RS市環(huán)保局對包裝桶生產(chǎn)線建設(shè)項目出具的環(huán)保證明是否符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

　　證監(jiān)會認(rèn)為，上述行為違反了《辦法》第25條規(guī)定，對該律所采取了出具警示函的行政監(jiān)管措施。