三、最高法院實現(xiàn)憲法解釋的創(chuàng)造性的憲法解釋方法
　　
　　1980年保羅•布萊斯特（Paul Brest）提出了一對憲法解釋方法范疇：原旨主義（originalism）與非原旨主義(nonoriginalism)。布萊斯特指出，原旨主義意指在憲法裁判中給予憲法文本或者制憲者意圖以具有約束力的權威；非原旨主義意指在憲法裁判中雖假設憲法文本和原初歷史具有重要性，但是并不認為它們具有權威性和約束力［21］。雖然原旨主義理論在布萊特斯之后已經(jīng)發(fā)生了一些變化，但是基本未偏離布萊斯特的主張。因此本文在借鑒該分類的基礎之上提出一個假設，即原旨主義的憲法解釋方法于在追求憲法解釋的客觀性，非原旨主義的憲法解釋方法則是達至具有創(chuàng)造性的憲法解釋的途徑。
　　2008年的海勒爾案是最高法院歷史上最典型的以原旨主義作為裁判依據(jù)的案件。該案起源于哥倫比亞特區(qū)的一項禁槍法案，所涉及到的憲法問題是美國《聯(lián)邦憲法第二修正案》 “A well regulated Militia, bEing necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.”是否保護個人擁有火器的權利。最終最高法院作出判決，認為《聯(lián)邦憲法第二修正案》授予個人擁有武器（keep and bear arms）的權利。禁止在家中擁有手槍的哥倫比亞特區(qū)的法規(guī)違反了《聯(lián)邦憲法第二修正案》，包含禁止在家中為了即刻的自衛(wèi)之目的而有效地使用合法擁有的火器的內(nèi)容的法規(guī)同樣違反了《聯(lián)邦憲法第二修正案》。本案肯定了《聯(lián)邦憲法第二修正案》保護公民基于自衛(wèi)的持槍權，而該權利沒有明顯地存在于憲法文本之中，是最高法院創(chuàng)造出來的。然而，更加重要的是，最高法院通過原旨主義的憲法解釋方法為美國人民創(chuàng)造了這項新的公民權利。安東尼•斯卡利亞 (Antonin.Scalia)大法官代表最高法院發(fā)表了法院意見，他認為當解釋《聯(lián)邦憲法第二修正案》時，我們應當以下列原則為指導，即憲法是寫給投票者理解的，它的字和句應當在正常的和普通的而非專業(yè)技術的意義上使用。正常的意義當然包括慣用的意義，但是排除不為建國一代中的普通公民所知道的秘密的和專業(yè)技術上的意義。由此可見，斯卡利亞在解釋《憲法第二修正案》的時候，是在追求該條款的原初公共意義，這被稱為原初公共意義的原旨主義（original public meaning originalism）,也即新原旨主義。約翰•保羅•史蒂文斯（John.Paul.Stevens）大法官發(fā)表了異議，他關注的是《聯(lián)邦憲法第二修正案》的起草歷史及其制憲者尤其是麥迪遜的意圖。他認為當涉及“擁有武器”時《聯(lián)邦憲法第二修正案》的起草者的意圖僅僅是把此權利局限在軍事服務上。由此可見，史蒂文斯大法官在解釋《聯(lián)邦憲法第二修正案》時堅持的是意圖原旨主義（intent originalism），也即在憲法解釋的過程中尋求制憲者意圖的解釋方法，也稱為舊原旨主義。不管是斯卡利亞的新原旨主義還是史蒂文斯的舊原旨主義都沒有完全離開布萊斯特對原旨主義內(nèi)涵的界定，也不管新舊原旨主義在本案中勝負如何，由本案引發(fā)的一個可以確定的推論就是，即使是原旨主義的憲法解釋方法也可能會產(chǎn)生出具有創(chuàng)造性的憲法解釋。原旨主義假設憲法文本的意義自從其被批準通過之日起就是固定不變的，因此法官的目的就是要去發(fā)現(xiàn)它。然而，多數(shù)情況下，這種意義是不存在的，比如制憲記錄表明制憲者對于《憲法》第1條第8款中的直接稅并無概念［22］，即在被批準通過指出，直接稅并不存在任何固定不變的意義。最高法院的大法官在解釋直接稅時并不能尋找到其原初意義。也即在這種情況下，其實是解釋者通過憲法解釋創(chuàng)造出了直接稅的意義。然而為什么大法官不直接表明是其創(chuàng)造了直接稅的意義，而是通過原旨主義的憲法解釋方法尋求制憲者、批準者或者是人民的意愿加以偽裝呢？原因很簡單，從民主合法性的角度來講，原旨主義具有天然的優(yōu)勢，然而具有創(chuàng)造性的憲法解釋比原旨主義更具可行性。正如Jeffrey M. Shaman所言，雖然假設憲法的意義來源于憲法文本和對它的原初理解是誘人的，但是歷史事實是，最高法院從來沒有接受這一觀點。最高法院的創(chuàng)造性的角色是不可避免的，因為這是解釋憲法的惟一可行的方法［22］。
　 最高法院到底是如何通過非原旨主義的憲法解釋方法創(chuàng)造了憲法文本的意義呢？以1965年的格里斯沃爾德案為例，上文中已經(jīng)提到，該案創(chuàng)造出了憲法文本中并未提及的隱私權。道格拉斯（Douglas）大法官代表最高法院發(fā)表了法院意見，他指出，《權利法案》中的明示權利之間存在暗影，這些暗影是由這些明示權利的擴散而形成的，并賦予它們生命和內(nèi)容。各種明示權利產(chǎn)生了隱私區(qū)域。比如，包含在《聯(lián)邦憲法第一修正案》暗影中的結社權；《第三修正案》禁止未經(jīng)主人允許在和平時期于任何房屋中駐扎；《第四修正案》規(guī)定了人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權利；《第五修正案》禁止自證其罪條款給人民創(chuàng)造了一個隱私區(qū)域，在該區(qū)域中人民不得在任何刑事案件中被迫自證其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制憲者在上述這些條款中隱含規(guī)定了隱私權，然而他并沒有提供證據(jù)證明制憲者有此意圖。事實是，道格拉斯大法官通過結構主義的解釋方法，在憲法第一、三、四、五修正案之間創(chuàng)造出了隱私權。雖然道格拉斯大法官并未通過原旨主義來“民主合法化”其憲法解釋的創(chuàng)造性，但是他至少還是以憲法文本為解釋的對象與依據(jù)的。有時，最高法院會明確的拋開憲法文本，比如上文中提到的布朗案。在該案中最高法院以19世紀和20世紀美國的公立學校的教育環(huán)境發(fā)生了重大改變?yōu)橛?，認為《聯(lián)邦憲法第14修正案》的意義也發(fā)生了變化，即從不禁止公立學校中的種族歧視到禁止。這種憲法解釋的方法是非原旨主義的一種，即把憲法文本看做是一種活的文件，即使是沒有通過修正案，其意義也會隨著最高法院所觀察到的社會環(huán)境的變化而變化。
　　
　　四、對最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性的評價
　　
　　以歷史的眼光來看，最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋的結果具有兩面性。一方面具有建設性的意義，比如布朗案推翻了公立學校中的種族歧視，促進了種族平等以及人權事業(yè)的發(fā)展；一方面又具有消極性的后果，比如洛克那時代的一系列判決，最高法院對契約自由理論的崇拜和堅持阻礙了新政的順利進行，最終使得最高法院名譽掃地。因此，我們應當以客觀中立的視角來評價最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性問題。
　　最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋，尤其是當該憲法解釋的后果是消極性的時候，最高法院是否是完全不民主的？本文認為，答案是否定的。第一，最高法院的大法官們雖然是終身任職的，但是提名大法官的總統(tǒng)卻是民選的，由此可見，最高法院的大法官們的提名具有一定的民主性基礎；第二，大法官被提名之后，需要經(jīng)過參議院聽證會的批準，才能正式上任，因此其批準任命亦具有一定的民主性基礎；第三，雖然大法官是終身任職的，但是其并非不受到任何的限制，比如憲法修正案就可以推翻最高法院對憲法文本進行的解釋、參議院可經(jīng)過彈劾程序?qū)π袨椴欢说拇蠓ü龠M行罷免等；第四，雖然憲法修正案通過的難度極高，但是當最高法院所犯的錯誤是人民無法容忍之時，通過憲法修正案的程序還是能很快地啟動，并可推翻最高法院對憲法文本的解釋。比如，《聯(lián)邦憲法第11條修正案》推翻了1793年奇澤姆案［23］中最高法院有關司法權的憲法解釋；《聯(lián)邦憲法第14條修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有關奴隸制的憲法解釋；《聯(lián)邦憲法第十四條修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有關黑人不是美國公民的憲法解釋等。如果最高法院所犯的錯誤并未引起“民憤”，即該錯誤不至于導致相應的憲法修正案的通過，但是如該錯誤卻不在總統(tǒng)的容忍范圍之內(nèi)。此時，總統(tǒng)會通過提名他認為可以推翻他不贊同的最高法院的憲法解釋的人選進入最高法院，通過改變最高法院內(nèi)部的人員結構，從而使得最高法院在日后的類似憲法案件中可以推翻之前的先例。比如倫奎斯特首席大法官就是帶著推翻羅伊案的任務進入最高法院的。有時，即使最高法院內(nèi)部人員并未發(fā)生變化，但是最高法院也會及時更正自己的“錯誤”。比如，洛克那個時代前后的休斯法院。首席大法官休斯對經(jīng)其認可的傳記作者說，總統(tǒng)的提議（填塞法院計劃）對我們的判決沒有一丁點的影響［25］。第五，雖然具有創(chuàng)造性的憲法解釋主要來源于大法官個人的政策傾向和價值選擇，但是大法官個人的政策傾向和價值判斷并不是任意的，而是來源于其通過各種途徑所感知到的社會環(huán)境的變化及需求。比如在《聯(lián)邦憲法第八修正案》涉及死刑的問題上——即何種行為構成了殘酷和非常的刑罰以至于違背了《聯(lián)邦憲法第八修正案》——最高法院經(jīng)常推翻自己的先例。在決定一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰時，最高法院的主要的考量因素有：州立法機構的行為；陪審團的行為；專業(yè)組織的意見；國際上的通行做法等等，由以上考量因素來權衡共識是否出現(xiàn)，以至于一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰。由此可見，最高法院在以大法官個人的政策傾向和價值判斷為前提的具有創(chuàng)造性的憲法解釋當中，通常會借由外部一些權威機構的意見來權衡其自身對社會環(huán)境的感知。某位大法官的政策傾向和價值選擇還會受制于其他8位大法官的政策傾向和價值選擇，即只有爭取到4位大法官的支持，某位大法官的政策傾向和價值判斷才會獲得多數(shù)票成為法院意見，并最終有可能形成一個憲法先例。第六，具有絕對民主合法性的機構是不存在的，比如總統(tǒng)在第二任期之內(nèi)不會擔心再次選舉失敗，所以其受民主制約監(jiān)督的程度極小。
　　最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋具有消極性的一面，因此應當對其進行制約，除了上面已經(jīng)提到的外部約束之外，最高法院也有一些內(nèi)部制約機制，其中最重要的就是遵循先例的憲法原則。雖然最高法院在憲法案件中經(jīng)常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正當性理由。很多情況下遵循先例原則約束著最高法院對憲法文本的解釋。比如凱西案［26］就表明了先例會迫使大法官去做他們不想做的事。就遵循先例原則在本案中應該發(fā)揮何種作用這一問題而言，倫奎斯特法院的保守派出現(xiàn)了分歧。奧康納、肯尼迪和蘇特認為最高法院應采取一種古典的保守主義方法：堅持之前的憲法價值可以維持憲法的穩(wěn)定性、確定性和可預測性，除非必要，盡量少的打亂憲政主義，允許依據(jù)之前大法官的判斷和經(jīng)驗作出新的判決；倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯認為推翻不正確、不合理的決定可以更好的保護最高法院決定的合法性、復興特定的憲法價值，是否推翻它們?nèi)Q于推理的說服力和可預見性的未來最高法院能否出現(xiàn)穩(wěn)定的多數(shù)保守派的可能性。最終奧康納、蘇特和肯尼迪大法官提出了法院意見，認為遵循先例原則要求最高法院在本案中重新確定羅伊案中就婦女的墮胎權所進行的憲法解釋。倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯大法官就該法院意見發(fā)表了贊同意見。由此可見，遵循先例原則并未喪失其在憲法案件中約束最高法院解釋憲法的作用。