五、結論
　　
　　憲法解釋具有創(chuàng)造性，尤其在通過憲法修正案的程序極其困難以至于近乎不可能的美國的憲政實踐中體現(xiàn)得最為明顯。雖然美國聯(lián)邦最高法院的具有創(chuàng)造性的憲法解釋紛繁復雜，但是其主要體現(xiàn)在司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)造新的公民權利這五個方面。從達至具有創(chuàng)造性的憲法解釋的具體方法來看，是以非原旨主義的憲法解釋方法為主，但原旨主義的憲法解釋方法同樣會帶來具有創(chuàng)造性的憲法解釋。原旨主義具有天然的民主合法性，有時美國聯(lián)邦最高法院會借助原旨主義的外衣來掩飾其憲法解釋的創(chuàng)造性。具有創(chuàng)造性的憲法解釋是一把“雙刃劍”。一方面它具有建設性的意義，可以推動社會的發(fā)展；另一方面它也有消極性的一面，可能會讓美國聯(lián)邦最高法院威信掃地。因此我們應該從正反兩反面客觀的評價美國聯(lián)邦最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋方法。憲法解釋是一個動態(tài)的過程，在這一過程中美國聯(lián)邦最高法院通過不斷地解釋與再解釋憲法，為憲法文本提供按憲法的原初理解所不能提供的新意義，從而使得經歷了200多年的美國《聯(lián)邦憲法》在僅僅通過了27條憲法修正案的情況下，依然能夠在為今很好地發(fā)揮調控的職能。美國聯(lián)邦最高法院的憲法解釋曾經也將永遠具有創(chuàng)造性，只有如此它才能為憲法提供與時俱進的內涵。
　最高法院到底是如何通過非原旨主義的憲法解釋方法創(chuàng)造了憲法文本的意義呢？以1965年的格里斯沃爾德案為例，上文中已經提到，該案創(chuàng)造出了憲法文本中并未提及的隱私權。道格拉斯（Douglas）大法官代表最高法院發(fā)表了法院意見，他指出，《權利法案》中的明示權利之間存在暗影，這些暗影是由這些明示權利的擴散而形成的，并賦予它們生命和內容。各種明示權利產生了隱私區(qū)域。比如，包含在《聯(lián)邦憲法第一修正案》暗影中的結社權；《第三修正案》禁止未經主人允許在和平時期于任何房屋中駐扎；《第四修正案》規(guī)定了人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利；《第五修正案》禁止自證其罪條款給人民創(chuàng)造了一個隱私區(qū)域，在該區(qū)域中人民不得在任何刑事案件中被迫自證其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制憲者在上述這些條款中隱含規(guī)定了隱私權，然而他并沒有提供證據證明制憲者有此意圖。事實是，道格拉斯大法官通過結構主義的解釋方法，在憲法第一、三、四、五修正案之間創(chuàng)造出了隱私權。雖然道格拉斯大法官并未通過原旨主義來“民主合法化”其憲法解釋的創(chuàng)造性，但是他至少還是以憲法文本為解釋的對象與依據的。有時，最高法院會明確的拋開憲法文本，比如上文中提到的布朗案。在該案中最高法院以19世紀和20世紀美國的公立學校的教育環(huán)境發(fā)生了重大改變?yōu)橛?，認為《聯(lián)邦憲法第14修正案》的意義也發(fā)生了變化，即從不禁止公立學校中的種族歧視到禁止。這種憲法解釋的方法是非原旨主義的一種，即把憲法文本看做是一種活的文件，即使是沒有通過修正案，其意義也會隨著最高法院所觀察到的社會環(huán)境的變化而變化。
　　
　　四、對最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性的評價
　　
　　以歷史的眼光來看，最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋的結果具有兩面性。一方面具有建設性的意義，比如布朗案推翻了公立學校中的種族歧視，促進了種族平等以及人權事業(yè)的發(fā)展；一方面又具有消極性的后果，比如洛克那時代的一系列判決，最高法院對契約自由理論的崇拜和堅持阻礙了新政的順利進行，最終使得最高法院名譽掃地。因此，我們應當以客觀中立的視角來評價最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性問題。
　　最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋，尤其是當該憲法解釋的后果是消極性的時候，最高法院是否是完全不民主的？本文認為，答案是否定的。第一，最高法院的大法官們雖然是終身任職的，但是提名大法官的總統(tǒng)卻是民選的，由此可見，最高法院的大法官們的提名具有一定的民主性基礎；第二，大法官被提名之后，需要經過參議院聽證會的批準，才能正式上任，因此其批準任命亦具有一定的民主性基礎；第三，雖然大法官是終身任職的，但是其并非不受到任何的限制，比如憲法修正案就可以推翻最高法院對憲法文本進行的解釋、參議院可經過彈劾程序對行為不端的大法官進行罷免等；第四，雖然憲法修正案通過的難度極高，但是當最高法院所犯的錯誤是人民無法容忍之時，通過憲法修正案的程序還是能很快地啟動，并可推翻最高法院對憲法文本的解釋。比如，《聯(lián)邦憲法第11條修正案》推翻了1793年奇澤姆案［23］中最高法院有關司法權的憲法解釋；《聯(lián)邦憲法第14條修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有關奴隸制的憲法解釋；《聯(lián)邦憲法第十四條修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有關黑人不是美國公民的憲法解釋等。如果最高法院所犯的錯誤并未引起“民憤”，即該錯誤不至于導致相應的憲法修正案的通過，但是如該錯誤卻不在總統(tǒng)的容忍范圍之內。此時，總統(tǒng)會通過提名他認為可以推翻他不贊同的最高法院的憲法解釋的人選進入最高法院，通過改變最高法院內部的人員結構，從而使得最高法院在日后的類似憲法案件中可以推翻之前的先例。比如倫奎斯特首席大法官就是帶著推翻羅伊案的任務進入最高法院的。有時，即使最高法院內部人員并未發(fā)生變化，但是最高法院也會及時更正自己的“錯誤”。比如，洛克那個時代前后的休斯法院。首席大法官休斯對經其認可的傳記作者說，總統(tǒng)的提議（填塞法院計劃）對我們的判決沒有一丁點的影響［25］。第五，雖然具有創(chuàng)造性的憲法解釋主要來源于大法官個人的政策傾向和價值選擇，但是大法官個人的政策傾向和價值判斷并不是任意的，而是來源于其通過各種途徑所感知到的社會環(huán)境的變化及需求。比如在《聯(lián)邦憲法第八修正案》涉及死刑的問題上——即何種行為構成了殘酷和非常的刑罰以至于違背了《聯(lián)邦憲法第八修正案》——最高法院經常推翻自己的先例。在決定一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰時，最高法院的主要的考量因素有：州立法機構的行為；陪審團的行為；專業(yè)組織的意見；國際上的通行做法等等，由以上考量因素來權衡共識是否出現(xiàn)，以至于一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰。由此可見，最高法院在以大法官個人的政策傾向和價值判斷為前提的具有創(chuàng)造性的憲法解釋當中，通常會借由外部一些權威機構的意見來權衡其自身對社會環(huán)境的感知。某位大法官的政策傾向和價值選擇還會受制于其他8位大法官的政策傾向和價值選擇，即只有爭取到4位大法官的支持，某位大法官的政策傾向和價值判斷才會獲得多數(shù)票成為法院意見，并最終有可能形成一個憲法先例。第六，具有絕對民主合法性的機構是不存在的，比如總統(tǒng)在第二任期之內不會擔心再次選舉失敗，所以其受民主制約監(jiān)督的程度極小。
　　最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋具有消極性的一面，因此應當對其進行制約，除了上面已經提到的外部約束之外，最高法院也有一些內部制約機制，其中最重要的就是遵循先例的憲法原則。雖然最高法院在憲法案件中經常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正當性理由。很多情況下遵循先例原則約束著最高法院對憲法文本的解釋。比如凱西案［26］就表明了先例會迫使大法官去做他們不想做的事。就遵循先例原則在本案中應該發(fā)揮何種作用這一問題而言，倫奎斯特法院的保守派出現(xiàn)了分歧。奧康納、肯尼迪和蘇特認為最高法院應采取一種古典的保守主義方法：堅持之前的憲法價值可以維持憲法的穩(wěn)定性、確定性和可預測性，除非必要，盡量少的打亂憲政主義，允許依據之前大法官的判斷和經驗作出新的判決；倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯認為推翻不正確、不合理的決定可以更好的保護最高法院決定的合法性、復興特定的憲法價值，是否推翻它們取決于推理的說服力和可預見性的未來最高法院能否出現(xiàn)穩(wěn)定的多數(shù)保守派的可能性。最終奧康納、蘇特和肯尼迪大法官提出了法院意見，認為遵循先例原則要求最高法院在本案中重新確定羅伊案中就婦女的墮胎權所進行的憲法解釋。倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯大法官就該法院意見發(fā)表了贊同意見。由此可見，遵循先例原則并未喪失其在憲法案件中約束最高法院解釋憲法的作用。
　　
　　五、結論
　　
　　憲法解釋具有創(chuàng)造性，尤其在通過憲法修正案的程序極其困難以至于近乎不可能的美國的憲政實踐中體現(xiàn)得最為明顯。雖然美國聯(lián)邦最高法院的具有創(chuàng)造性的憲法解釋紛繁復雜，但是其主要體現(xiàn)在司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)造新的公民權利這五個方面。從達至具有創(chuàng)造性的憲法解釋的具體方法來看，是以非原旨主義的憲法解釋方法為主，但原旨主義的憲法解釋方法同樣會帶來具有創(chuàng)造性的憲法解釋。原旨主義具有天然的民主合法性，有時美國聯(lián)邦最高法院會借助原旨主義的外衣來掩飾其憲法解釋的創(chuàng)造性。具有創(chuàng)造性的憲法解釋是一把“雙刃劍”。一方面它具有建設性的意義，可以推動社會的發(fā)展；另一方面它也有消極性的一面，可能會讓美國聯(lián)邦最高法院威信掃地。因此我們應該從正反兩反面客觀的評價美國聯(lián)邦最高法院具有創(chuàng)造性的憲法解釋方法。憲法解釋是一個動態(tài)的過程，在這一過程中美國聯(lián)邦最高法院通過不斷地解釋與再解釋憲法，為憲法文本提供按憲法的原初理解所不能提供的新意義，從而使得經歷了200多年的美國《聯(lián)邦憲法》在僅僅通過了27條憲法修正案的情況下，依然能夠在為今很好地發(fā)揮調控的職能。美國聯(lián)邦最高法院的憲法解釋曾經也將永遠具有創(chuàng)造性，只有如此它才能為憲法提供與時俱進的內涵。