【摘要】銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)是銀行與保險(xiǎn)在銷售環(huán)節(jié)的合作，是銀行保險(xiǎn)的最基礎(chǔ)形態(tài)。銀行作為保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售渠道，相較傳統(tǒng)的保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)，具有明顯的品牌優(yōu)勢、客戶優(yōu)勢及地緣優(yōu)勢。但是，我國銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)也存在若干法律問題，其關(guān)鍵在于沒有體現(xiàn)銀保合作特質(zhì)的混業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范體系，該體系的邏輯建構(gòu)是奠定銀保合作良性運(yùn)作的基礎(chǔ)，所以，把握銀保合作規(guī)范體系的邏輯支點(diǎn)，即明確銀行兼業(yè)保險(xiǎn)的法律主體資格、合理確定銀保代理的數(shù)量模式、建立健全銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為規(guī)則、構(gòu)建銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的治理結(jié)構(gòu)框架，應(yīng)該是當(dāng)務(wù)之急。
【關(guān)鍵詞】銀行保險(xiǎn)；銀行代理保險(xiǎn)；保險(xiǎn)兼業(yè)代理
【正文】
　　銀行與保險(xiǎn)合作是現(xiàn)代金融混業(yè)發(fā)展的主要領(lǐng)域之一，專有名詞“Bancassurance”的生成就是典型體現(xiàn)，[1]“Bancassurance”是法語Banque（銀行）和Assurance（保險(xiǎn)）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險(xiǎn)”。作為一種金融創(chuàng)新，銀行保險(xiǎn)的內(nèi)涵隨著創(chuàng)新的不斷深化和擴(kuò)展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產(chǎn)品等多方位、多層次的形態(tài)。銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)是銀行與保險(xiǎn)在銷售環(huán)節(jié)的合作，屬于銀行保險(xiǎn)的最基礎(chǔ)形態(tài)，故稱之為狹義上的銀行保險(xiǎn)，例如2000年經(jīng)合組織（OECD）在研究報(bào)告《世界金融服務(wù)的一體化：前途與問題》中對銀行保險(xiǎn)的定義：“通常指銀行銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品或保險(xiǎn)公司銷售銀行產(chǎn)品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統(tǒng)的保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)相較，銀行成為保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優(yōu)勢：（1）銀行的優(yōu)質(zhì)客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險(xiǎn)產(chǎn)品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險(xiǎn)產(chǎn)品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發(fā)點(diǎn)，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)狀況和財(cái)務(wù)手段等資訊，如果對龐大的客戶數(shù)據(jù)庫進(jìn)一步運(yùn)用現(xiàn)代電子技術(shù)予以信息挖掘，精準(zhǔn)地細(xì)分客戶群和目標(biāo)市場，則能夠?yàn)榭蛻籼峁┝可矶ㄗ龅谋ｋU(xiǎn)產(chǎn)品。（3）銀行密集而龐大的物理網(wǎng)點(diǎn)和虛擬網(wǎng)點(diǎn)構(gòu)成保險(xiǎn)產(chǎn)品銷售和服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)資源，借助銀行網(wǎng)絡(luò)銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發(fā)利用，有助于充分實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)。在我國，銀行業(yè)相對其他金融各業(yè)，發(fā)展得最早、最成熟，在金融體系中占據(jù)舉足輕重的地位，銀行的品牌優(yōu)勢、客戶優(yōu)勢及地緣優(yōu)勢凸顯，因此銀行在保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售上所具有的上述天然競爭優(yōu)勢尤其突出。
　　一、我國銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的立法問題及成因
　　銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)衍生了新的金融風(fēng)險(xiǎn)及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，法律規(guī)范體系建設(shè)是銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展的重要保障，諸如《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等法律影影倬倬地也授權(quán)監(jiān)管部門通過制定行政規(guī)章等方式對其予以規(guī)制。2000年保監(jiān)會頒布的《保險(xiǎn)兼業(yè)代理管理暫行辦法》是目前規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)最直接且最具效力的行政規(guī)章，但其內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，2006年保監(jiān)會為進(jìn)一步規(guī)范保險(xiǎn)兼業(yè)代理市場，促進(jìn)保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)依法合規(guī)經(jīng)營，制定《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理試點(diǎn)辦法》，對保險(xiǎn)兼業(yè)代理監(jiān)管制度進(jìn)行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點(diǎn)，2008年保監(jiān)會下發(fā)《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規(guī)則落后、新規(guī)則難產(chǎn)，監(jiān)管部門只得一再出臺相關(guān)規(guī)范性文件，例如2003年《關(guān)于加強(qiáng)銀行代理人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》（保監(jiān)發(fā)［2003］25號）、2006年《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》（保監(jiān)發(fā)［2006］70號）、2009年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2009］47號）、2010年《關(guān)于加強(qiáng)銀行代理壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)銀行代理壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)健康發(fā)展的通知》（保監(jiān)發(fā)［2010］4號）等。
　　政策主治下的我國銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)處于風(fēng)雨飄搖的狀態(tài)，一些基本規(guī)則模糊易變，以致在不斷調(diào)整中銀行保險(xiǎn)錯(cuò)失發(fā)展良機(jī)。銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范建設(shè)受窘于我國分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制與失衡的金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。金融分業(yè)體制對于解決我國20世紀(jì)90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風(fēng)險(xiǎn)發(fā)揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業(yè)已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當(dāng)前金融發(fā)展水平及相對薄弱的金融監(jiān)管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉(zhuǎn)型，金融分業(yè)體制在我國仍將存續(xù)一段期限。那么，在既存金融分業(yè)體制下，法律規(guī)范的構(gòu)建應(yīng)為以銀保合作為代表的金融混業(yè)創(chuàng)新預(yù)留發(fā)展空間。同時(shí)，我國目前金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也是法律規(guī)范建設(shè)不容忽視的客觀背景。我國金融諸業(yè)發(fā)展極不均衡，盡管銀行業(yè)市場份額逐步降低，但是仍然占據(jù)金融的核心地位，而且與保險(xiǎn)業(yè)低集中度、高競爭的狀態(tài)相比，我國銀行業(yè)內(nèi)壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行代理保險(xiǎn)中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范建設(shè)應(yīng)以加強(qiáng)銀行競爭、促進(jìn)銀保合作為取向，采取不對稱的規(guī)制手段，建立銀行、保險(xiǎn)之間利益平衡機(jī)制。因此，我國銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范體系構(gòu)建應(yīng)遵循主體、關(guān)系、客體、結(jié)構(gòu)的邏輯脈絡(luò)，首先找到其邏輯支點(diǎn)，即主體、數(shù)量因素、行為矯正、治理結(jié)構(gòu)模式，然后以下列內(nèi)容為重點(diǎn)：（1）考慮銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)營定位，以確定經(jīng)營模式的法律形態(tài)；（2）明確銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律主體資格；（3）處理銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)限及其與傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的關(guān)系，以規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律關(guān)系內(nèi)容；（4）進(jìn)一步明確銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的責(zé)任分工，強(qiáng)化信息交流；（5）完善銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管漏洞的救濟(jì)措施，等等，以完成對銀行保險(xiǎn)法律規(guī)范體系核心內(nèi)容和有機(jī)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。
　　二、銀行代理保險(xiǎn)主體資格的法律定位
　　銀行受保險(xiǎn)人委托，在從事自身銀行業(yè)務(wù)的同時(shí)，為保險(xiǎn)人代辦保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，屬于保險(xiǎn)兼業(yè)代理人。1992年中國人民銀行頒布《保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，其第4條明確規(guī)定，“保險(xiǎn)企業(yè)不得直接委托個(gè)人辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，第7條第1款將保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)分為專職保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)和兼職保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)兩種類型，并將兼職保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)名稱統(tǒng)一定為“保險(xiǎn)代辦站”，但是沒有加以特殊規(guī)定。1995年《保險(xiǎn)法》出臺，允許個(gè)人擔(dān)任保險(xiǎn)代理人，但是受當(dāng)時(shí)銀行保險(xiǎn)發(fā)展水平的局限，法律未明確保險(xiǎn)兼業(yè)代理人。1996年人民銀行根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定制定、頒布《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》，規(guī)定保險(xiǎn)代理人包括專業(yè)代理人、兼業(yè)代理人和個(gè)人代理人，同時(shí)設(shè)專章規(guī)定兼業(yè)保險(xiǎn)代理人。1997年人民銀行廢止《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》，頒布《保險(xiǎn)代理人管理規(guī)定（試行）》，該規(guī)定基本沿襲《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》關(guān)于兼業(yè)代理人的規(guī)范。1999年保監(jiān)會為進(jìn)一步貫徹落實(shí)《保險(xiǎn)中介市場清理整頓方案》（保監(jiān)發(fā)［1999］31號），規(guī)范保險(xiǎn)兼業(yè)代理行為，根據(jù)《保險(xiǎn)代理人管理規(guī)定（試行）》有關(guān)規(guī)定，下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)保險(xiǎn)兼業(yè)代理人管理有關(guān)問題的通知》。2000年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理管理暫行辦法》對保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格條件及取得《保險(xiǎn)兼業(yè)代理許可證》程序予以規(guī)范。2006年7月，《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》首次明確提出，商業(yè)銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，其一級分行應(yīng)當(dāng)取得保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格，隨即保監(jiān)會又發(fā)布《關(guān)于商業(yè)銀行申請保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格有關(guān)問題的解釋》再次明確一級分行應(yīng)當(dāng)取得保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格，但是對業(yè)已存在的各地保險(xiǎn)兼業(yè)代理監(jiān)管政策不規(guī)范做法予以承認(rèn)，直至《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》出臺。2006年10月，《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理試點(diǎn)辦法》采取分類監(jiān)管，對保險(xiǎn)兼業(yè)代理市場準(zhǔn)入分成A、B、C三類，由高至低設(shè)置。相關(guān)機(jī)構(gòu)經(jīng)保監(jiān)會批準(zhǔn)并取得許可證后，方可從事保險(xiǎn)兼業(yè)代理活動。2008年保監(jiān)會頒布《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，該文件與試點(diǎn)辦法基本一致，只是增設(shè)第12條：“分支機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格，其法人機(jī)構(gòu)必須具有保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格。經(jīng)營范圍為全國的法人機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格，應(yīng)當(dāng)向中國保監(jiān)會總部提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后由該法人機(jī)構(gòu)所在地的中國保監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)辦理具體手續(xù)”?？傊⒎ㄉ蠈︺y行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的資格條件日趨嚴(yán)格，并將準(zhǔn)入條件與監(jiān)管政策相銜接，實(shí)施分類設(shè)置，同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的資金、人員、制度及設(shè)施等要求。由于我國商業(yè)銀行組織為一級法人，因此銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，總行應(yīng)當(dāng)取得保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格，然后擬辦理保險(xiǎn)兼業(yè)代理業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)由各省級分支機(jī)構(gòu)統(tǒng)一組織申報(bào)。
　　銀行銷售保險(xiǎn)活動存在多種法律關(guān)系，明確法律性質(zhì)能夠更加準(zhǔn)確地界定銀行的法律義務(wù)與責(zé)任，有利于增進(jìn)銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實(shí)踐上認(rèn)為銀行收取保險(xiǎn)費(fèi)與支付保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)具備保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格，但是我們認(rèn)為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規(guī)范中，1995年《保險(xiǎn)法》第120條及2002年修正《保險(xiǎn)法》第125條、2009年修正《保險(xiǎn)法》第117條第1款對于保險(xiǎn)代理人的定義基本相同，即保險(xiǎn)代理人是指，根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取手續(xù)費(fèi)或傭金，并在保險(xiǎn)人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，而所謂“代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”涵義不夠清楚，一般認(rèn)為限于參與承保，不應(yīng)包括資金的收付。另外，2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第56條雖然規(guī)定保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)經(jīng)批準(zhǔn)后，可以經(jīng)營代理收取保險(xiǎn)費(fèi)，但是這僅說明收取保險(xiǎn)費(fèi)可納入保險(xiǎn)兼業(yè)代理人的業(yè)務(wù)范圍，不應(yīng)反向解釋為收取保險(xiǎn)費(fèi)必須具備保險(xiǎn)兼業(yè)代理人資格。從法理上分析，代理與委托存在區(qū)別，代理的本質(zhì)體現(xiàn)為代理人在代理權(quán)限內(nèi)必須為民事法律行為，民事法律行為構(gòu)成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定代理中代理權(quán)授予的原因，但是委托中受托人代為實(shí)施的行為可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。銀行收取保險(xiǎn)費(fèi)是保險(xiǎn)合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的代為受領(lǐng)，銀行支付保險(xiǎn)金是保險(xiǎn)合同履行中銀行作為第三人為保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)受益人保險(xiǎn)金給付義務(wù)的代為履行。受領(lǐng)、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實(shí)行為及準(zhǔn)法律行為等多種性質(zhì)。[6]單純的資金收付應(yīng)為事實(shí)行為，因此銀行代為受領(lǐng)保險(xiǎn)費(fèi)和代為支付保險(xiǎn)金是委托，而不是代理。這些行為可以依附具有表意行為之代理而存在，具有代理行為的輔助性質(zhì)，也可以單獨(dú)作為委托的內(nèi)容，受托銀行不一定必須具備保險(xiǎn)兼業(yè)代理人資格。
　　綜上所述，銀行代理保險(xiǎn)的法律性質(zhì)是兼職保險(xiǎn)中的機(jī)構(gòu)代理，機(jī)構(gòu)內(nèi)部相關(guān)人員應(yīng)具備銀行、保險(xiǎn)雙重從業(yè)資格與業(yè)務(wù)技能，因此人員從業(yè)資格是銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)法律主體資格的核心要件。1996年《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，兼業(yè)代理中的相關(guān)人員不需要參加保險(xiǎn)代理人資格考試取得《保險(xiǎn)代理人資格證書》。1997年《保險(xiǎn)代理人管理規(guī)定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)”是主體資格要件之一，并在之后相關(guān)立法中予以延續(xù)。值得注意的是，相關(guān)規(guī)定僅將具有從業(yè)資格人員及數(shù)量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行代理保險(xiǎn)的行為要件，即具體從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的銀行人員并不一定需要取得從業(yè)資格。但是2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》不僅規(guī)定“從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的人員均應(yīng)當(dāng)持有《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》，且每一網(wǎng)點(diǎn)最低不少于1人”為保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格條件之一，還規(guī)定“保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)通過中國保監(jiān)會組織的保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格考試，取得資格證書”。我們認(rèn)為，該規(guī)定過于嚴(yán)苛，對于銀行從事保險(xiǎn)兼業(yè)代理構(gòu)成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規(guī)定之外，借鑒2006年《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》，僅對銀行代理銷售投資連結(jié)類產(chǎn)品、萬能產(chǎn)品及監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的其他類產(chǎn)品的人員，要求應(yīng)取得《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》，銀行代理其他保險(xiǎn)產(chǎn)品的則不作限制。
　　三、基于數(shù)量模式的銀行兼業(yè)保險(xiǎn)法律關(guān)系
　　銀行作為保險(xiǎn)兼業(yè)代理人，與保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系的數(shù)量關(guān)乎銀行保險(xiǎn)的競爭與發(fā)展，是銀行保險(xiǎn)立法的重要議題。1992年《保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》對于銀行與保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系的數(shù)量沒有規(guī)定。1995年《保險(xiǎn)法》第124條第2款規(guī)定，“經(jīng)營人壽保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)代理人，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托”，1997年《保險(xiǎn)代理人管理規(guī)定（試行）》第57條也規(guī)定，“代理人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)代理人只能為一家人壽保險(xiǎn)公司代理業(yè)務(wù)”。1999年《關(guān)于加強(qiáng)保險(xiǎn)兼業(yè)代理人管理有關(guān)問題的通知》首次提出，“保險(xiǎn)兼業(yè)代理人最多只能同時(shí)為四家保險(xiǎn)公司代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，其中只能為一家人壽保險(xiǎn)公司代理”，同年保監(jiān)會針對華泰財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司《關(guān)于放寬保險(xiǎn)兼業(yè)代理人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復(fù)指出，加強(qiáng)保險(xiǎn)兼業(yè)代理人的管理是保險(xiǎn)中介市場清理整頓工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，由于兼業(yè)代理人代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被代理保險(xiǎn)公司家數(shù)的限制完全放開，極容易導(dǎo)致管理失控，增加經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。2000年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理管理暫行辦法》對保險(xiǎn)兼業(yè)代理人與保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系的數(shù)量予以限縮，第17條規(guī)定保險(xiǎn)兼業(yè)代理人只能為一家保險(xiǎn)公司代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，同年保監(jiān)會下達(dá)《關(guān)于執(zhí)行〈保險(xiǎn)兼業(yè)代理管理暫行辦法〉有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)發(fā)［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險(xiǎn)兼業(yè)代理人只能分別為一家財(cái)險(xiǎn)公司和一家壽險(xiǎn)公司代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但不得同時(shí)代理兩家財(cái)險(xiǎn)公司或兩家壽險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)，這種數(shù)量規(guī)定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險(xiǎn)法》第129條規(guī)定，“個(gè)人保險(xiǎn)代理人在代為辦理人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托”，即將針對包括兼業(yè)代理人在內(nèi)所有保險(xiǎn)代理人的人壽保險(xiǎn)獨(dú)家代理的規(guī)范，只適用于個(gè)人保險(xiǎn)代理人，2009年修正《保險(xiǎn)法》第125條完全沿襲這一規(guī)范。由于2002年《保險(xiǎn)法》的修改，《保險(xiǎn)兼業(yè)代理管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行代理保險(xiǎn)及銀行代理多家保險(xiǎn)公司成為常態(tài)，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理試點(diǎn)辦法》第39條和2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第43條在分類監(jiān)管的框架下規(guī)定：“中國保監(jiān)會對保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系的數(shù)量實(shí)行分類管理：（一）與同一家A類保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)建立代理關(guān)系的保險(xiǎn)公司數(shù)量不限；（二）與同一家B類保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)建立代理關(guān)系的保險(xiǎn)公司數(shù)量不得超過5家；（三）與同一家C類保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)建立代理關(guān)系的保險(xiǎn)公司數(shù)量不得超過1家”。2009年《關(guān)于加強(qiáng)銀行代理壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)銀行代理壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)健康發(fā)展的通知》指出，“取得保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格的代理銀行可以與多家保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系，代理銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展情況和風(fēng)險(xiǎn)管控能力確定合作的保險(xiǎn)公司數(shù)量”。我們認(rèn)為，對保險(xiǎn)兼業(yè)代理人主要按資質(zhì)條件和管控能力等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，沒有反映銀行保險(xiǎn)的發(fā)展需求，僵硬的量化指標(biāo)不能適用我國發(fā)展極不均衡的銀行保險(xiǎn)市場。審批銀行與保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系的數(shù)量時(shí)，除依據(jù)保險(xiǎn)兼業(yè)代理人A、B、C的三級分類外，建議在立法上授予保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)以更大的職權(quán)，斟酌銀行保險(xiǎn)市場的競爭與合作狀態(tài)等因素予以裁量：
　　第一，銀行市場結(jié)構(gòu)與競爭。分享銀行的網(wǎng)絡(luò)和客戶資源是保險(xiǎn)公司尋求銀行代理保險(xiǎn)產(chǎn)品銷售的主要?jiǎng)訖C(jī)。我國銀行市場結(jié)構(gòu)隨著我國經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而不斷變化，經(jīng)歷計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發(fā)展過程。但是由于我國銀行產(chǎn)業(yè)組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業(yè)務(wù)上仍占據(jù)較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險(xiǎn)公司的談判中占據(jù)絕對優(yōu)勢，保險(xiǎn)公司在代理手續(xù)費(fèi)和公關(guān)費(fèi)用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險(xiǎn)利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險(xiǎn)公司占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢，與主要銀行形成獨(dú)家合作協(xié)議，嚴(yán)重限制新興和中小保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)推廣，這些都是阻礙我國銀行保險(xiǎn)發(fā)展的重要因素。因此，銀行向更多的保險(xiǎn)公司開放通向客戶的“關(guān)鍵設(shè)施（Essential facilities）”，[8]是銀行與保險(xiǎn)公司建立代理關(guān)系的數(shù)量管制從“1＋1”轉(zhuǎn)向“多＋多”模式的基本理由。
　　第二，銀行與保險(xiǎn)的合作程度。銀行和保險(xiǎn)之間低層次、松散化的耦合關(guān)系導(dǎo)致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴(yán)重等問題。上述問題產(chǎn)生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)過多，保險(xiǎn)公司缺乏進(jìn)行柜臺人力資源培養(yǎng)、新銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品開發(fā)等長遠(yuǎn)意義投資的動力，因?yàn)檫@些投資的資產(chǎn)專有性不強(qiáng)，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險(xiǎn)中的獲利來源主要是手續(xù)費(fèi)的收取，增加合作伙伴數(shù)量而不是提升合作質(zhì)量，必然成為銀行的現(xiàn)實(shí)選擇。我們認(rèn)為，保監(jiān)會及派出機(jī)構(gòu)在審批銀行新增保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的時(shí)，應(yīng)考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應(yīng)放寬審批數(shù)量。
　　四、銀行代理保險(xiǎn)行為的法律矯正
　　目前我國銀行代理保險(xiǎn)的粗放式經(jīng)營管理導(dǎo)致銀行保險(xiǎn)營銷的混亂無序，銀行代理保險(xiǎn)行為屢屢失范、脫位，客戶權(quán)益被忽視甚至踐踏，引發(fā)對銀行和保險(xiǎn)公司的信任危機(jī)。我們認(rèn)為，以法律手段矯正銀行代理保險(xiǎn)行為是確保方興未艾的銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)得以持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵，結(jié)合2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，應(yīng)建立健全規(guī)范銀行代理保險(xiǎn)的下列行為規(guī)則：
　　第一，保險(xiǎn)費(fèi)與手續(xù)費(fèi)的管理。保險(xiǎn)公司追求保險(xiǎn)費(fèi)的最大化，銀行追求手續(xù)費(fèi)的最大化，保險(xiǎn)費(fèi)的安全與手續(xù)費(fèi)的公平是銀行代理保險(xiǎn)行為規(guī)制的重要內(nèi)容。銀行應(yīng)當(dāng)為代收的保險(xiǎn)費(fèi)設(shè)立專門銀行賬戶，向被代理的保險(xiǎn)公司告知戶名和賬號，并依據(jù)委托代理合同約定的期限向保險(xiǎn)公司移交。銀行及其保險(xiǎn)代理人員對代收保險(xiǎn)費(fèi)賬戶內(nèi)的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續(xù)費(fèi)的抵減，不得以虛構(gòu)業(yè)務(wù)的方式套取手續(xù)費(fèi)，不得向保險(xiǎn)公司及其工作人員索取或接受合作協(xié)議規(guī)定的手續(xù)費(fèi)之外的其他利益。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及約定向銀行支付手續(xù)費(fèi)，并要求銀行如實(shí)開具《保險(xiǎn)中介服務(wù)統(tǒng)一發(fā)票》。保險(xiǎn)公司以諸如業(yè)務(wù)推動費(fèi)、業(yè)務(wù)競賽或激勵(lì)名義給予的向銀行及其工作人員支付手續(xù)費(fèi)之外的任何費(fèi)用，都屬于違規(guī)行為。對于手續(xù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的厘定，2006年《銀行、郵政代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)自律公約》以所謂保險(xiǎn)公司自律的方式設(shè)定各險(xiǎn)種手續(xù)費(fèi)率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》上的固定價(jià)格卡特爾。我們認(rèn)為，可以依據(jù)2001年人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第19條，由銀監(jiān)會或通過銀監(jiān)會授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定手續(xù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以遏制銀行保險(xiǎn)中針對手續(xù)費(fèi)的惡性競爭。
　　第二，不正當(dāng)競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發(fā)，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當(dāng)?shù)氖侄沃\求競爭優(yōu)勢。各種不正當(dāng)競爭行為在銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中會以其特有的方式呈現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)予以識別及糾正。結(jié)合1993年《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，銀行及其工作人員在辦理業(yè)務(wù)的過程中不得從事以下不正當(dāng)競爭行為：（1）對外進(jìn)行虛假廣告的發(fā)布，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實(shí)，利用行政處罰結(jié)果詆毀、損害保險(xiǎn)公司或其他保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的商業(yè)信譽(yù)；（3）利用行政權(quán)力、行業(yè)優(yōu)勢地位或職業(yè)便利等不正當(dāng)手段，強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫投保人簽訂保險(xiǎn)合同或者限制其他保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動；（4）向投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，給予或者承諾給予在保險(xiǎn)合同規(guī)定以外的其他利益；（5）向保險(xiǎn)公司及其工作人員返還或者變相返還手續(xù)費(fèi)；（6）收受、索取保險(xiǎn)公司及其工作人員給予的合同約定報(bào)酬之外的酬金或者其他財(cái)物，或者利用開展保險(xiǎn)兼業(yè)代理業(yè)務(wù)之便牟取其他非法利益。
　　第三，保險(xiǎn)產(chǎn)品宣傳的規(guī)范。保險(xiǎn)是無形商品，是對未來支付的承諾，實(shí)力形象和商業(yè)信譽(yù)十分重要，銀行對保險(xiǎn)產(chǎn)品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、全面。[9]規(guī)范保險(xiǎn)產(chǎn)品宣傳不僅有利于防止以不正當(dāng)競爭方式侵害競爭者的利益，也是確?？蛻衾鎸?shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。銀行及其工作人員開展保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示客戶告知書，客戶告知書應(yīng)載明銀行的名稱、住所、營業(yè)場所、業(yè)務(wù)范圍、代理權(quán)限、法律責(zé)任、聯(lián)系方式，以及被代理保險(xiǎn)公司的名稱、住所、聯(lián)系方式等事項(xiàng)，并按客戶要求說明代理手續(xù)費(fèi)的收取方式和比例。當(dāng)向客戶所建議的是多家保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)產(chǎn)品時(shí)，銀行及其保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)給予公平的比較。原則上由保險(xiǎn)公司提供銀行代理的保險(xiǎn)產(chǎn)品宣傳資料，宣傳材料應(yīng)當(dāng)按照保險(xiǎn)條款對保險(xiǎn)產(chǎn)品予以全面、準(zhǔn)確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經(jīng)營主體、保險(xiǎn)責(zé)任、費(fèi)用扣除、現(xiàn)金價(jià)值和退保費(fèi)用等情況，不得夸大或變相夸大保險(xiǎn)合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當(dāng)競爭的表述。[10]保險(xiǎn)公司可以采取《保險(xiǎn)合同重要事項(xiàng)提示書》等方式，督促銀行及其保險(xiǎn)代理人員向投保人如實(shí)告知保險(xiǎn)合同的重要內(nèi)容，不得唆使、誘導(dǎo)銀行從事保險(xiǎn)違法行為，并對銀行代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)過程中的誤導(dǎo)等損害被保險(xiǎn)人利益的行為，依法承擔(dān)責(zé)任。
　　第四，客戶信息資料的利用與保護(hù)。豐富的客戶信息資料是銀行代理成為保險(xiǎn)銷售主渠道的優(yōu)勢之一，但是這不意味可以向保險(xiǎn)公司無限制地開放相關(guān)資料。信息社會的發(fā)展凸顯信息治理的重要性，個(gè)人信息資料保護(hù)立法迅速成為各國立法的趨勢與重點(diǎn)。個(gè)人信息資料的保護(hù)已經(jīng)超越傳統(tǒng)的國家對隱私權(quán)的消極保障，衍生出“資訊自決權(quán)”這一新范疇。[11]我國個(gè)人信息的專門立法進(jìn)展緩慢，2003年修正《商業(yè)銀行法》第29條首次規(guī)定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個(gè)人信息納入刑法保護(hù)對象，規(guī)定國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，應(yīng)追究刑事責(zé)任。2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，“泄露在經(jīng)營過程中知悉的被代理保險(xiǎn)公司、投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的商業(yè)秘密及個(gè)人隱私”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，但是相關(guān)規(guī)定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認(rèn)為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設(shè)計(jì)不同機(jī)制予以規(guī)范，以有效地平衡對保護(hù)與利用的雙重要求：（1）對于個(gè)人公共信息資料，銀行依據(jù)征信法律法規(guī)的條件及程序，對保險(xiǎn)公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取Opt Out機(jī)制，銀行事先告知客戶將向保險(xiǎn)公司等第三人提供信息資料的范圍、內(nèi)容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取Opt In機(jī)制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險(xiǎn)公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵(lì)金融混業(yè)的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險(xiǎn)子公司相互之間信息共享的限制。