民法論文免費下載篇2

　　試談轉型時期的民法典編纂
民法典與憲法共同奠定了現(xiàn)代文明國家的制度基石，面向21世紀的中國需要一部獨立的民法典。這不僅是黨的十八屆四中全會建設市場法律制度的要求，也是我國法制建設成熟的標志，更是推進我國法治和國家治理體系現(xiàn)代化的重要組成部分。

　　民法和商法在性質上同屬私法范疇，民法和商法在調(diào)整內(nèi)容上有諸多相同或相似的地方，所以民法典編纂對于商事立法影響很大。在民商合一的立法體例下，商事法律規(guī)范應該受到重視。這不僅對于調(diào)整社會關系意義重大，更有利于民法典的科學性和嚴謹性，有利于實現(xiàn)法治強國的目標，更有利于推動中國經(jīng)濟的現(xiàn)代化和國際化。

　　一、民法典的歷史貢獻與時代局限性

　　現(xiàn)代文明國家的政治基礎和社會基礎，源于歐洲民法典和憲法。其所建立的倫理規(guī)則，遏制了商事領域無休止的惡性競爭，改善了野蠻掠奪，逐漸消除了資本主義制度的弊端，促進了人類社會的商業(yè)行為從野蠻競爭走向了有序成長?？傊?，民法典是推進人類文明進步和社會經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。

　　但在二十世紀，新的商事主體與行為出現(xiàn)，使民商之間出現(xiàn)了很大的分離。新型商行為適用固有的民法原則，得不到合理解釋。

　　而當今世界，隨著科技創(chuàng)新推動經(jīng)濟變革，我們進入金融和網(wǎng)絡的時代。互聯(lián)網(wǎng)得到了廣泛的應用，迅猛改變了傳統(tǒng)的財富運營、財富獲取、財富分配等商業(yè)行為，同時出現(xiàn)了具備極強擴張性的金融商行為、互聯(lián)網(wǎng)商行為，誕生了壟斷性的商人組織，構成了對傳統(tǒng)社會運行模式的嚴峻挑戰(zhàn)，與原有的民法典所規(guī)定的一些商事關系相差甚遠，總之，新型商業(yè)模式制約了各國的經(jīng)濟發(fā)展，設立符合時代潮流的商事規(guī)則和進行商事變革勢在必行。

　　二、民法與商法制度的差異

　　(一)性質的不同：純私法和兼具公法性質的私法

　　民法為私法，是大多數(shù)民商法學者的共識，因為其調(diào)整的是平等民事主體之間的利益，其主要體現(xiàn)在意思自治。商法雖從本質上屬于私法范疇，但兼具了公法傾向，商事法律規(guī)范日益融合了公法性質的條文，增添了商法的公法化色彩。例如：《公司法》規(guī)定：公司僅經(jīng)登記后，才能開展自身的商事活動;上市公司的信息披露制度，無疑不體現(xiàn)商法的公法因素。公司發(fā)行股份、轉讓股份條件的規(guī)定和公司合并分立的嚴格程序;《破產(chǎn)法》規(guī)定公司破產(chǎn)清償債務的順序;《證券法》規(guī)定證券市場秩序的監(jiān)管、證券發(fā)行的限制等;《票據(jù)法》規(guī)定：票據(jù)的法定種類、票據(jù)的絕對記載事項、票據(jù)的抗辯制度等;《保險法》規(guī)定：重復保險、保險代理人與保險經(jīng)紀人;《海商法》規(guī)定：船舶優(yōu)先權、船舶抵押權等。這些公法性條文大多數(shù)為私法條款服務，故而，商法的私法屬性未得到改變。

　　(二)價值取向的不同：公平與效率

　　民法旨在規(guī)范個人利益，基本原則有自愿、平等、公平、誠實信用等，其中公平為核心價值。商法旨在促進和保障商人的營利事業(yè)，其遵循提高交易效益、促進交易便捷、保護交易安全的基本原則，主要是為了保證市場正常運行，其核心價值為效益。民法強調(diào)當事人真實意思的體現(xiàn)，在平等的基礎上最大程度上維護公平;若不公平，民法則通過無效、撤銷、變更、解除等一系列制度，全部或部分否定民事行為的效力，使當事人免于權利義務的限制。而商法則通過公示主義和外觀主義、短期時效和交易定型化等來最大程度上提高效率。

　　(三)法律規(guī)范表現(xiàn)形式不同：倫理性和技術性

　　民法規(guī)范表現(xiàn)為倫理規(guī)范，其給社會創(chuàng)造了一般規(guī)則。這些一般規(guī)則是對于市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的籠統(tǒng)的規(guī)定，是對于社會生活的方方面面的總體的概括，是人們長期思考的智慧結晶，是傳承下來固定的理性規(guī)范，一般不會輕易改變，具有穩(wěn)定性;而商法規(guī)范具有強烈的技術性。商法最初產(chǎn)生于“商人法”，決定了其專業(yè)性和職業(yè)性的特點。后來商法雖然不斷發(fā)展，但其本質并未改變，商法始終調(diào)整市場經(jīng)濟關系，即商法是市場運作方式、市場經(jīng)濟內(nèi)容等等的組合。不同的市場交易方式和不同的交易內(nèi)容需要配套實施不同的商業(yè)規(guī)則或商業(yè)規(guī)范，這就要求商事法律規(guī)范具有可操作性、技術性，即商法規(guī)范必須要具備大量的技術性規(guī)范。在商事法律規(guī)范中，不管是行為法上關于公司設立、上市、公司發(fā)行股票債券等的規(guī)定，還是組織法上關于公司治理機構、權利義務的分配等的規(guī)制，都是商法規(guī)范技術性的體現(xiàn)。

　　三、當代中國的經(jīng)濟形勢需要一部完整的商事制度

　　民法典可以在私權領域保障民事主體的基本權利，實現(xiàn)社會的公平與安定。

　　而完整的商事制度則是保證社會效率大大增加、社會財富不斷累積的重要基礎，增添經(jīng)濟活力，保障財富增長促進社會文明而不是導致社會沒落。

　　現(xiàn)有的商事單行法和相關行政法規(guī)、規(guī)章雖一定程度解決了問題，但是遠遠落后于社會的發(fā)展。例如：缺少規(guī)范商人經(jīng)營權的規(guī)范，商人坐地隨意起價，利用其壟斷地位限制流通，哄搶物價，嚴重損害了市場的正常秩序;缺乏了賦予商人創(chuàng)新特權的完備制度，導致企業(yè)創(chuàng)新能力低，產(chǎn)品質量不過關，影響了社會對商人的評價;缺乏限制大企業(yè)濫用經(jīng)營權的規(guī)范，出現(xiàn)了上市公司等社會大企業(yè)無限循環(huán)的不良競爭局面，國有企業(yè)發(fā)展愈發(fā)僵化;缺少規(guī)范小企業(yè)、小商人的規(guī)則，不利于保護中小企業(yè)的利益，打擊中小企業(yè)的積極性。這樣民商不分的理念，嚴重影響了經(jīng)濟的發(fā)展，而由經(jīng)濟發(fā)展導致的社會問題也日益嚴峻。表現(xiàn)在：

　　商業(yè)與政治交相融合，社會腐敗愈演愈烈;同時，伴隨新的一種商主體和商行為的引入，商業(yè)欺詐和犯罪愈演愈烈，如去年推出P2P引發(fā)的金融風波;同時，在司法領域，由于缺乏商事思維，法官按照固有的民法思維進行審判，不僅解決不了糾紛，反而形成了更多的問題。因此，轉型時期民法典編纂，商事制度和商法體系的完善也是關鍵，要求賦予不同類別的商主體和不同表現(xiàn)形式的商行為以完整的放權和限權規(guī)范，為商業(yè)發(fā)展營造良好的環(huán)境。

　　走向世界的中國，需要完備的商法制度加以保駕護航。中國要想貫徹一帶一路的戰(zhàn)略目標，不能只靠輸出，不能是眼前暫時的利益交換，要真正做到商法制度的輸出，才能保證長久合作，走出國門，引領全球經(jīng)濟。

　　四、商事通則的設計和商事法律規(guī)范的匯編

　　目前，擺在我們眼前的一個事實就是，學者和立法者對于民商合一的立法模式已經(jīng)達成共識。而如今，隨著技術水平不斷提高，和經(jīng)濟社會關系的不斷豐富化，關于改革現(xiàn)行中國商事立法模式的呼聲不絕于耳。如何在民法典中實現(xiàn)商法制度的相對獨立，是十分值得探究的。不管是民商完全融合論，還是民商的大融合、小分立的論斷都存在弊端，難以體現(xiàn)出民法與商法共性與個性相統(tǒng)一的法律品格。因此，轉型時期的民法典編纂，須給商法制度以創(chuàng)新的空間：

　　(一)《商事通則》的制定

　　其大體結構可設計為：以總則為基礎，從商人和商行為兩個基礎概念出發(fā)，涵蓋商人和商行為基本制度及相關制度，并規(guī)定相應的法律責任。主要內(nèi)容有：

　　第一編：總則，包括目的、適用范圍、基本原則以及調(diào)整商事關系的規(guī)范的適用順序。

　　第二編：商主體，包括商人概念、商事資格和基本分類，還涵蓋商事登記、商號、商事賬簿、營業(yè)轉讓、經(jīng)理及其它雇員、代理商等與商人相關的制度等。

　　第三編：商行為，規(guī)定商行為概念、性質、分類、商事代理、商事保證、商事留置等。

　　第四編：商事責任，規(guī)定承擔商事責任的承擔主體、方式、歸責原則、免責等。

　　第五編：商事糾紛的解決，規(guī)定商事訴訟、仲裁、調(diào)解、時效等特殊原則與規(guī)則。

　　(二)商事法律匯編

　　以一般法律匯編原則為指導，有條理地整合與匯總商事法律規(guī)范，形成我國獨有的以“商事通則”為核心的商事法律體系。從解釋商事單行法之間的矛盾與沖突開始，以構建體系化的商事法律為任務，除公司法、證券法等傳統(tǒng)商事法律，還應包括商事監(jiān)管法和商事競爭法，構建以商事主體法-商事單行法-商事監(jiān)管法及爭議解決法為框架的商事法律體系。

　　(三)《商法典》的編纂

　　法典化的系統(tǒng)編纂是商法最高形態(tài)的形式理性，進行商事法律匯編只是一個過渡階段，是我國完成從商事單行法到商法典模式的中間路徑，一旦具備足夠的法律基礎和社會基礎，形成系統(tǒng)的商事法律框架體系，社會商業(yè)倫理秩序趨于穩(wěn)定，我國仍然應當編纂《商法典》。

　　只有將保護基本權利、維護公平的民法典和維護市場秩序、提高效率的商法典結合在一起，才能保障社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展的齊頭并進。

　　五、結語

　　民法與調(diào)整個別領域的單行商事法律法規(guī)之間的空白為制定商事通則創(chuàng)造了契機，故而轉型時期的民法典編纂，更要抓住機遇，力爭早日構建中國特色社會主義的商事法律體系，更滿足市場經(jīng)濟的發(fā)展的需要，更促進早日實現(xiàn)中國經(jīng)濟與世界接軌。