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民法精神論文參考范例(2)

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民法精神論文參考范例

  民法精神論文參考范例篇2

淺論近代民法典的原則和精神

  [ 內(nèi)容 提要] 民法典的價值在于它的原則和精神,這種精神源自于民法本身追求的目標── 社會 自治。近代民法典精神奠定于在法國大革命背景中誕生的《法國民法典》,這種精神以公私權(quán)(法)分立、人格平等、個人主權(quán)、自由契約和個人責(zé)任加以體現(xiàn);《德國民法典》也是以這些原則為基礎(chǔ)的,但增加了一些新內(nèi)容。由于社會的 發(fā)展 和《法國民法典》的理想化成份,因在 現(xiàn)代 社會發(fā)生受到挑戰(zhàn)而不斷修正。這種修正的根本地表現(xiàn)在民法典應(yīng)在兼顧個人和社會,體現(xiàn)社會性。

  [關(guān)鍵詞] 私權(quán);社會自治;民法典

  在《民法法典化的 歷史 回顧》一文中,作者回顧了民法法典化歷史;從這種歷史回顧可以表明,歷史上重要民法典是特定社會、 政治 、 文化背景的產(chǎn)物,是 時代 的產(chǎn)物。也可以說民法典的精神就是這個時代的精神的集中反映,而民法法典的價值正在于這種原則和精神。

  近代民法典化起始于《法國民法典》,而近代的民法典的觀念和精神的,也是由這一偉大的民法典所奠定的。因此,我們今天所講的民法典的精神大多是以《法國民法典》原形的。為了理解民法典的精神,這里有必要解釋一下什么是民法。

  一、民法:確定和規(guī)范個人權(quán)利實現(xiàn)社會自治之法

  教科書上一般這樣定義民法:民法是調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的 法律 總和。簡單而抽象的定義并不能使我們了解什么是民法。理解民法,首先必須了解它的歷史。

  眾所周知,民法這個詞來源于羅馬法的市民法(ius civile)一詞。市民法最初只是在古老的政治 組織──城邦──之外獨立存在和演進的規(guī)范體系或生活秩序,是一種非成文的習(xí)慣和慣例。這種市民自己的法后來開始了與城邦相互吸納和融合的過程;這意味著城邦介入到“法”的領(lǐng)域之中,通過針對次要 問題 的立法活動來實現(xiàn)對法的采納。其結(jié)果由人制定頒布的法──法律(lex)占有了一定地位。法律(lex)主要涉及的是國家結(jié)構(gòu)和政治生活,最初并不直接涉及由市民法調(diào)整的那些關(guān)系。即使在以后發(fā)生融合后,法律(lex)仍然以法( 自然 地發(fā)揮作用)為前提條件,法律(lex)不能直接撤消以市民法為根據(jù)完成的法律行為。正因為這種調(diào)整較小群體的法(ius)和調(diào)整城邦的法律(lex)的對峙使羅馬法出現(xiàn)了最早的公法和私法的劃分,“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法(羅馬大 法學(xué)家烏爾比安語)”,即是涉及城邦的組織和結(jié)構(gòu)的法律。早期的法構(gòu)成羅馬私法最初的和基本的核心 .

  因此,民法從歷史淵源上它就是市民社會自己的法,是區(qū)別于政治機構(gòu)制定的法律的法。

  市民法的“法(ius)”一詞,同時也含有權(quán)利的意思。因此,歐洲大陸的 語言中的民法也都可翻譯為民權(quán)。比如,法語droit civil,西語derecho civil都有“民法”和“市民權(quán)利”兩層含義。這一點可以這樣解釋:在市民社會中,市民即是個人(主體);個人要擁有權(quán)利;而權(quán)利的行使必然要有規(guī)則,這便是法律規(guī)范。因此,市民權(quán)利和(市)民法不可分。實際上,個人是生活在特定共同體中,社會秩序也正是通過法對許許多多個人權(quán)利及其行使的調(diào)整而構(gòu)筑;而民法下是確定個人權(quán)利之法,是規(guī)范個人權(quán)利行使的法律,是保護個人權(quán)利行使的法律。民法旨在通過個人權(quán)利規(guī)范,實現(xiàn)一種人與人之間穩(wěn)定而有序的社會關(guān)系,使社會自身按自身的 規(guī)律 有序地發(fā)展。

  因此,個人擁有獨立的人格、獨立的權(quán)利是與社會自身獨立發(fā)展或達到社會自治緊密 聯(lián)系在一起的。個人權(quán)利(私權(quán))中最核心的權(quán)利是對財產(chǎn)的權(quán)利──財產(chǎn)所有權(quán)。人只有擁有一定量的財產(chǎn)并可獨立支配它,人才能生存,才能“體面”地生存(人的尊嚴);個人對財產(chǎn)所有權(quán),是資源或財富實現(xiàn)流轉(zhuǎn)、配置的手段,是組織 企業(yè) ,生產(chǎn)社會所需的消費品的手段。不過,社會生活還可以以另外一種方式來組織,那便是少數(shù)人擁有社會財富并進而擁有統(tǒng)治其他人的政治權(quán)力、少數(shù)人壓迫、剝削、命令無產(chǎn)者的社會組織方式。

  前一種社會是一個平等的社會、自由的社會、自治的社會;后一種社會是一個等級社會、身份社會、不平等的社會,是一個奴役和被治理(統(tǒng)治)的社會。

  兩種社會的根本差異就在于,前一種社會承認每個人獨立的人格和獨立的財產(chǎn)所有權(quán),賦予了每個人獨立生存的資格和能力;在后一種中,社會出身、社會地位、財富多寡等成為限制人格獨立的因素,只承認少數(shù)人的權(quán)利,保護少數(shù)人的權(quán)利,而不承認、不允許或限制其他人成為自身的主人、擁有生存之柱──財產(chǎn)(所有權(quán))。

  民法只存在于前一種社會中,或者說民法即是確認人人具有平等主體資格的法律;而在后一種社會中不可能產(chǎn)生真正的民法,即使有的話,也是形式上的、不徹底的。這是因為,民法首先是以人格平等為前提的。用專業(yè)的詞語說,就是每個人生而具有平等的權(quán)利能力,相同的條件下賦予平等的行為能力。如果說,民法上的擬制人格(法人),是有一定條件限制的,那么自然人的人格則是無條件的 .其理由就在于我們每個人生來是平等的、是有生存的權(quán)利的;我們的人格是平等的、權(quán)利是相同的,不因出身、財富多寡等外在因素而有所區(qū)別。每個人權(quán)利都得到同樣的保護。

  因此,民法不是別的,正是確認每個人生存的基本權(quán)利、保護個人權(quán)利,以營造一種由個人主宰的自治的有序的社會大法,是通過個人自主走向社會自治的大法。

  從簡短的歷史,我們可以看出,民法是規(guī)范個人權(quán)利的法,是實現(xiàn)社會有序發(fā)展的法;民法是私法,它相對于規(guī)范社會公共權(quán)力組織的的法律──公法。

  但是,獨立于政治組織的市民社會在羅馬社會也并沒有永久地獨立存在下去。隨著國家(羅馬帝國)的強大,市民社會也被淹沒在政治國家之中。在世界史上和當(dāng)今社會,獨立的市民社會根本沒有存在過和不可能存在,也從來沒有人因為沒有獨立的市民社會,而否認民法的存在。甚至即使在沒有民法典的國家,我們也不應(yīng)該說這些國家不存在民法。因此,民法的含義被大地修正了。民法成了調(diào)整民事權(quán)利的法律。這種民事權(quán)利通常分為財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán),或者分為財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)或人身權(quán)。因此,也就有了我們開篇對民法的定義。

  但是,追求一種市民社會,或者自治的社會似乎一直是民法的執(zhí)著追求,也是近代民法法典的主要目標。而我們講的民法典的精神正是蘊含在這種理想的追求之中。

  二、近代民法典體現(xiàn)的精神

  前文指出,18世紀在歐洲大陸出現(xiàn)的法典化運動發(fā)端于北歐(丹麥、挪威),之后瑞士、法國、普魯士也開始了法典化道路。但對當(dāng)今世界 影響 最大的是《法國民法典》。這是因為,《法國民法典》是17—18世紀進步的社會 哲學(xué) 和革命思想的產(chǎn)物,它完成了一種新的社會制度設(shè)計,以平等自由和契約代替了等級壓制和身份;這種新的制度設(shè)計蘊含和凝結(jié)時代精神和 科學(xué) 理性,代表和反映了這一時代發(fā)展的方向和趨勢。亦即法國民法典確立了。

  《法國民法典》的基礎(chǔ)是理性主義,它以人性基本假定中發(fā)現(xiàn)法律的基本原則。其假定是這樣的:基于自然法學(xué)派思想家的基本前提,可以推演出適合新社會需要的法律體系。因此《法國民法典》代表了一種社會理想,是對社會的一種理想化的設(shè)計。這種設(shè)計主要是建立在個人主義或個人本位思想基礎(chǔ)之上的。

  這種個人本位思想了體現(xiàn)這樣一種社會哲學(xué),即個人是社會的最主要的主體,個人利益之相加即構(gòu)成社會利益,個人在為自己利益從事活動的同時,也就為整個社會作出了貢獻;故此,個人生活即構(gòu)成社會生活的總畫面,只要個人自主、自立,就可以達到一種理想的社會境界:社會自治或自治的社會。

  因此,政府所要做的事情就是為個人自主、社會自治立一部大法,以使個人自主和自由在一種規(guī)則和秩序下進行。因此法國大革命時期的第三等級為此建議三級會議設(shè)立一個或數(shù)個委員會,由全國不同階級中選出來的法官、法學(xué)家和富有教養(yǎng)的公民來組成,這些委員會應(yīng)從事改編所有舊的和新的、民事的和刑事的法律,并盡可能地制定一種能包括一切事項及能治理法國、治理一切財產(chǎn)與人事的、遍效的法律 .

  在這種要求和建議下,掌握政權(quán)的新興資產(chǎn)階級希望制定出一部指導(dǎo)市民生活的法律。在他們看來,這部法律應(yīng)該成為每一個公民自已行為規(guī)范,是公民的社會生活常識。因此,法律應(yīng)通俗易懂、而不要太復(fù)雜、太技術(shù)化或?qū)I(yè)化。另外,這部法律應(yīng)當(dāng)全面、一致、清楚,以使法官的職能僅限于針對具體案件選擇可適用的法典規(guī)定,避免法官立法所帶來的適用法律的隨機性和復(fù)雜性。這便是1804年的《法國民法典》(又名《拿破侖法典》)。

  《法國民法典》是取得政權(quán)的資產(chǎn)階級為鞏固取得勝利成果并營造一個符合資產(chǎn)階級理念的社會秩序的一個制度創(chuàng)造;是通過一部盡可能全的私法法典,一勞永役地規(guī)范和調(diào)整人們的生活,實現(xiàn)市民生活的自治。

  法國民法典通過以下原則實現(xiàn)以上社會目標。

  (1)私權(quán)(法)和公權(quán)(法)獨立

  如前所述,私法亦即市民法(ius civile)與城邦或國家的法律(lex)相區(qū)別或并行演進的歷史,使羅馬法最早確立了公法和私法劃分的原則。羅馬法對公法的定性是:“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更”。這也意味著在私法領(lǐng)域,個人協(xié)議可以改變某些私法規(guī)范。

  羅馬帝國滅亡,歐洲進入中世紀后,不再有公法和私法劃分。這是因為,公法、私法的劃分的社會基礎(chǔ)不存在了。這種基礎(chǔ)便是:政治權(quán)力和 經(jīng)濟 權(quán)利、國家和社會相分離。

  法國大革命為先鋒的資產(chǎn)階級革命的一個重要任務(wù),就是分離政治、經(jīng)濟和司法權(quán)力,將政治和司法權(quán)力統(tǒng)一于國家,而經(jīng)濟權(quán)力通過財產(chǎn)權(quán)利個人化而賦予個人,由個人自主經(jīng)濟和社會活動,建立一種私人主宰的市民社會。這種現(xiàn)代國家的建立使政治與社會、政治權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利相分離的同時,也使私法從公、私法不分的封建法制中分離出來,為建立了公法與私法分立的法律體制提供了制度基礎(chǔ)。

  因此,《法國民法典》第7條規(guī)定:“民事權(quán)利的行使不以按照憲法取得并保持的公民資格為條件。”此條被認為確立了近代法制中公私權(quán)和公私法劃分原則。其基本內(nèi)容可解釋為:民事權(quán)利與政治權(quán)利相互獨立,二者不互相依賴,不互相影響,剝奪政治權(quán)利并不影響民事權(quán)利的行使。民事權(quán)利以民法為依據(jù),政治權(quán)利以憲法與選舉法為依據(jù)。實際上,在當(dāng)時人們賦予了民法典為私法的母法的地位,或者說民法典即是整個私法的“憲法”。

  (2)人格平等

  整個封建社會是一個身份社會、等級社會,因而是一個不自由的社會,法國大革命的一個目標和理想是追求人人生而平等和自由的社會制度。因此,革命時期頒布的《人權(quán)宣言》 即以憲法文件的形式向世人公開宣布:“在權(quán)利方面,人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上面才顯出社會上的差別”。“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫”。

  《法國民法典》無非是《人權(quán)宣言》和等其他法律文件確立的人的基本權(quán)利的具體化。因此,民法典第8條規(guī)定:“所有法國人都享有民事權(quán)利。”這一條雖然在今天看來是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑?,但在那個特定歷史時期,這一規(guī)定卻是流血斗爭的產(chǎn)物。在當(dāng)今各國民法典里,盡管所用的詞語和文字不同,但都毫無例外地接受了這種原則。如《德國民法典》第1條規(guī)定:“人的權(quán)利能力,始于出生的完成。”盡管有人說法國民法典將人限定為法國人,但是作為民族主義盛行的時代,這種限定也是無可非議的。

  法國民法典還進一步地肯定了人們的行為能力,肯定了人們有平等的民事行為能力,特別是締約能力:“凡未被法律宣告為無能力之人均得訂立契約(第1123條)”:“一切法律并未禁止其為買賣行為之人,均得買受或出賣(第1594條)”。因為,在封建社會并不是所有的人都可以自由地訂立契約和買賣物品。民法典對具有行為能力人平等的締約能力的規(guī)定,在當(dāng)時的特定歷史背景中也是具有革命意義的。

  因此,平等的權(quán)利能力和行為能力就這樣在人類歷史上被規(guī)范市民權(quán)利的法律固定下來,并為世界其他國家所接受和效仿。

  (3)個人主權(quán)

  在法國革命時期,占主導(dǎo)的觀念是:“法律領(lǐng)域內(nèi)只有兩個主體:即國家和個人,國家在公法范圍內(nèi)活動;個人在私法領(lǐng)域中行事。”“在私法范圍內(nèi),政府的唯一作用就是承認私權(quán)并保證私權(quán)的實現(xiàn)。”與此相應(yīng)地還有另外兩點:經(jīng)濟活動的基本主體是個人;不允許任何從事經(jīng)濟活動的個人聯(lián)合(如公司和勞工團體),在社會和經(jīng)濟生活中應(yīng)竭力排除政府的參與 .

  這些觀念導(dǎo)致兩個結(jié)果,一個是沒有確立法人制度;另一個是將賦予個人的民事權(quán)利稱為一種主體性權(quán)利 .

  沒有確立法人制度的主要原因是,一是在法國革命時期,曾認為社團是個人自由的否認;二是對團體持有財產(chǎn)的恐懼。因為革命前,正是地主、教會把持著土地,造成地產(chǎn)不能自由 轉(zhuǎn)讓,不能為個人自由獲得。

  主體性權(quán)利是個人從法律規(guī)則(客觀法)中得到的權(quán)利;可以解釋為“個人為滿足自己受法律保護的利益而行動的權(quán)利 ”,或為滿足某個人需要而由法律賦予的意思權(quán)力。而主觀權(quán)利分為“絕對權(quán)”和“相對權(quán)(即債權(quán))”;所有權(quán)便是絕對權(quán)的一種(絕對權(quán)包括物權(quán)和人格權(quán))。所有權(quán)只是受所有權(quán)人意思支配,所有權(quán)是一個人自由、自主、自治的體現(xiàn);所有權(quán)如同給了個人 管理“私”生活的“主權(quán)”,或“準主權(quán)權(quán)利 ”

  這種主觀權(quán)利是針對封建社會那種將財產(chǎn)所有權(quán)與身份地位聯(lián)系起來,因而使所有權(quán)人沒有處分客體物的權(quán)利。個人所有權(quán)制度固定了個人和物這兩個觀念,然后用財產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)法律形式把它們連結(jié)起來。人類社會被分解為孤立的個人,財貨世界也脫離各項負擔(dān);所有權(quán)成為人對物的一種絕對支配權(quán)利。從此,個人再也不用按一定方式使用財產(chǎn)或?qū)Υ耍核谢?發(fā)于身份關(guān)系而強加于個人的義務(wù)或責(zé)任都可視為對基本“所有權(quán)權(quán)利”的減損。泰格和利維兩位作者寫到:“土地所有權(quán)、它的利用和保護,都不再象在封建時期那樣能夠介入人與人之間的法律關(guān)系了。所有權(quán)變成了人與物之間的關(guān)系。契約對一切事情──勞動、售讓、甚至婚姻──都要占第一位 .”

  (4)自由契約

  個人主權(quán)的一個重要內(nèi)容就是契約自由。

  契約,即由當(dāng)事人意思一致確立的秩序乃是資本主義秩序的根本特征。這突出地表現(xiàn)在契約不僅是組織經(jīng)濟生活、實現(xiàn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的工具,而且作為構(gòu)筑婚姻家庭關(guān)系的基礎(chǔ),成為構(gòu)筑整個社會秩序的基礎(chǔ)?!赌闷苼龇ǖ洹返?134條規(guī)定:“依法成立的契約,在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。”,由此確立了“協(xié)議就是法律”的私法原則。

  封建社會那種政治與經(jīng)濟、公權(quán)與私權(quán)、公法與私法糾纏在一起的“政治社會”,被相互分離的由個人自主、自治所主宰的“市民社會”所取代。法國民法典甚至將婚姻也視為一種契約?;橐霰焕斫鉃椋河欣硇杂懈杏X的兩個人之間自行確立的、相互尊重、相互承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的一種關(guān)系。可能也正因為契約因素的滲入才使個人擺脫身份的束縛,使個人成為具有獨立人格的人。個人解放的基礎(chǔ)可能是傳統(tǒng)家庭或家族體制的解體;這便是契約因素的滲入。正如英國法律史學(xué)家梅因所 總結(jié) 的:人類的進步史乃是一部從基于身份的義務(wù)獲得解放,而代之以基于契約或自由協(xié)議的義務(wù)的歷史 .

  契約自由的基礎(chǔ)是意思自治,也就是對于民事活動而言,當(dāng)事人意思是決定因素;或者說在私法領(lǐng)域,當(dāng)事人即是自己行為的“立法者”,當(dāng)事人意思決定民事活動的成立、效力,決定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。人們將法國民法典確立意思自治概括為三方面:第一,廢除古代的形式主義;第二,不許國家干預(yù)個人的意思自由;第三,講求個人的真實意思。典型地表現(xiàn)為法國民法開創(chuàng)了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思主義,即所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間完全取決于當(dāng)事人的意思的規(guī)則。這種原則體現(xiàn)在第938條(對贈與的規(guī)定)、第1583條(對買賣 合同中所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則的規(guī)定)等規(guī)范中。

  (5)個人責(zé)任

  個人意思的后果即是個人責(zé)任;或者說個人責(zé)任是賦予個人權(quán)利和意思自治的必然結(jié)果。

  在封建法中,由于封建領(lǐng)主制與家長制因素,民事責(zé)任與民事行為是分開的。有時,行為人不是責(zé)任人,而非行為人卻要對他人行為負責(zé)。這是因為,許多個人是依附于他人的,其從事的法律行為后果是由他人來承擔(dān)的;而造成依附的原因是沒有獨立的財產(chǎn)所有權(quán)。而法國民法典賦予個人財產(chǎn)所有權(quán),并賦予個人獨立意思的自由當(dāng)然地意味著個人對自己的行為負責(zé),也只對個人的行為負責(zé)。

  個人責(zé)任蘊含著這樣兩個意思,一是對自己的行為后果由本人承擔(dān)完全的損益責(zé)任,是收益即獲得收益,是損失即自我承擔(dān);二是對他人所造成的損害,僅負過失責(zé)任原則,也就是個人只對因自己的意思發(fā)生的侵權(quán)或過失行為而導(dǎo)致的損害對他人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法國民法典第1382條規(guī)定:“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢?zé)任。”

  法國民法典的精神概括起來就是:將個人從封建身份關(guān)系中解放出來,賦予保護個人從事社會一切活動的資格和權(quán)利,通過個人的自主、自治行為,營造一個不受政治權(quán)力左右的自治社會。盡管這種目的在現(xiàn)實中沒有徹底實現(xiàn),但這是當(dāng)初的立法者的追求,也是法典蘊含的精神。

  法國民法典的確立的精神和原則影響了整個世界的私法制度。盡管英美法系沒有體系化法典,但《法國民法典》蘊含的原則是存在的,是私法的普遍原則;而在大陸法系,法國民法典所確立的基本原則為所有的民法典所接受。

  因此,我們也可以說,法國民法典的精神即是整個近代民法乃至整個世界私法的精神。

  三、《德國民法典》的對這一精神的繼承和 發(fā)展

  許多學(xué)者指出,《德國民法典》體現(xiàn)了另外一種觀念和精神。但是,這主要表現(xiàn)在德國民法典立法基礎(chǔ)、思路和技術(shù)上的不同;《德國民法典》絲毫沒有改變和動搖《法國民法典》奠定的近代民法典的基本精神和原則。

  如果要對兩部法典的不同作一個 總結(jié) 的話,可以概括如下:

  第一、《德國民法典》的基礎(chǔ)和出發(fā)點不同。這是因為,在德國著名的 法學(xué)家薩維尼(Friedrich Karl von Savigny)的 影響 下,《德國民法典》從德國 社會 歷史 出發(fā),從德國既有的 法律 制度中重構(gòu)德國法的產(chǎn)物,而不是主要從 自然 理性和社會理想出發(fā)構(gòu)筑私法制度的大廈。

  第二、在立法目的或法律功能的理解上,法國立法者認為,法律應(yīng)當(dāng)簡單明確地陳述或規(guī)范以使普通人可以讀懂,使法典成為市民生活的“圣經(jīng)”,法典成為市民生活的組成部分,因而達到社會革新的目的。但這一立法指導(dǎo)思想,在德國遭到反對。德國立法者認為,法律就是法律專家的法律,法律應(yīng)由這些專家來解釋和適用。因此,民法典應(yīng)當(dāng)是滿足這些法律 職業(yè) 工作者需要的法律。這一點進一步導(dǎo)致了立法技術(shù)上的不同,它用抽象的概念和 理論 對來自于羅馬法私法規(guī)范進行了一次徹底的整理和創(chuàng)新,首次使用了法律行為、物權(quán)、債權(quán)等 現(xiàn)代 大陸法系的基本概念,并以此為理論創(chuàng)造了一個完美的民法體系,開創(chuàng)了總則、物權(quán)法、債法、親屬法和繼承法五編體例結(jié)構(gòu)。如果說《法國民法典》是新社會制定一種行為準則的話,那么,《德國民法典》則是營造一個完美而神秘的法律“宮殿”。

  第三、立法的背景不同。法國民法典是法國大革命的產(chǎn)物,法國民法典的目的是要重塑一種新的社會運行體制,建立一種與封建社會不同的社會規(guī)則;而德國民法典是由一個開明的專制君主自上而下制定的,決定了法典要求盡可能維護現(xiàn)狀,維護現(xiàn)有的社會秩序。

  正因為有以上的不同,所以世人對兩部偉大的法典作出這樣的評價:法國民法典是一部革命性的法典,其特點是破舊立新;德國民法典是一部保守的,甚至守舊的法典 .

  不過,《德國民法典》畢竟是近一個世紀偉大的法學(xué)家們 研究 和創(chuàng)作的結(jié)果,它的成就和進步性也是突出的。這里提兩個方面:一、高度概括、精細的概念,嚴密的邏輯和體系,影響了20世紀的民法和民事立法。當(dāng)代大陸法系民法的基本概念、理論和體系無疑是因德國民法典的誕生,才成熟和完善的。二是體現(xiàn)了一定的社會性,從而在某種程度上避免了《法國民法典》的絕對個人主義。這一方面表現(xiàn)在德國民法典首次確立了法人制度,使不僅單個的人,而且社會中的團體,也可以作為民法上人擁有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了社會發(fā)展的需要。另一方面,在所有權(quán)絕對性和權(quán)利或自由權(quán)濫用的限制方面德國民法典邁出了可喜的一步。該法典第138條提到了違背公序良俗的行為無效;第226條明確規(guī)定:“不允許專為損害別人目的而行使權(quán)利。”第826條:“以故意違背公序良俗方式給他 人造成損害,有義務(wù)賠償損失。” 所有這些表明德國民法典在對個人權(quán)利的限制已引進了些客觀標準,消弱了個人權(quán)利的絕對性 .

  如果說德國民法典有什么不同于法國民法典的精神的話,那么,它表現(xiàn)在對民事權(quán)利體系和規(guī)范盡善盡美的設(shè)計上,它追求的是法律上完美,而不是直接 應(yīng)用 和服務(wù)于市民生活的需要?!兜聡穹ǖ洹肥?ldquo;一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié),而非一個新的未來的果敢開端 .”外國學(xué)者對《德國民法典》這一評價再也恰當(dāng)不過了。

  四、近代民法典的精神在現(xiàn)代社會的挑戰(zhàn)

  近代民法法典化凝聚了這一 時代 的精神,反映了這一時代的需要,但是,社會的發(fā)展卻對這些原則提出挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)形成的根本原因有兩個,一是社會本身的發(fā)展變化;二是近代民法典存在的缺陷。

  (一)社會基礎(chǔ)發(fā)生變化

  社會是不斷發(fā)展和變化的,每個時代都應(yīng)有與它這個時代需要相適應(yīng)的法律。法國民法典是18世紀的總結(jié),德國民法典是19世紀的總結(jié),而歷史進入20世紀后,又發(fā)生了一些為民法典立法都所始料不及的現(xiàn)象。

  法典化時期所建立個人所有權(quán)基礎(chǔ)的社會- 經(jīng)濟 組織運行模式已發(fā)生了重大變化。法典化時期,還是以 農(nóng)業(yè)為主的社會,個體勞動和手工作坊以及后來的獨資 企業(yè) (資本家)是主要的生產(chǎn)方式。在這種生產(chǎn)方式下,社會最迫切的要求是,將人和財產(chǎn)從封建身份和 政治 依附中解放出來,使個人成為獨立的主體,使財產(chǎn)權(quán)成為完全由個人意志支配的一種權(quán)利。這樣不僅使個人在經(jīng)濟上自主自立,成為經(jīng)濟活動的發(fā)起人或組織者和責(zé)任主體,而且使個人有了對抗國家機器-政治權(quán)力的武器。在這種理論的背后埋穩(wěn)藏著這樣一種理論,即國家不干預(yù)或無為而治的理論。這一理論的基礎(chǔ)是市場萬能論:毋須國家的干預(yù),市場可以自動調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行,達到供需平衡;而市場則是由擁有財產(chǎn)所有權(quán)的主體自主決策,自由交易形成的。

  因此,這種社會經(jīng)濟運行模式對法律的基本要求是:使人人擁有平等的人格,使人們擁有的財產(chǎn)成為任由所有主自由支配的權(quán)利,因而使所有的有價值的客體物成為一種可流轉(zhuǎn)的權(quán)利,實現(xiàn)整個經(jīng)濟運行和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)。

  但是隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展和分工的深化,生產(chǎn)社會化、商品化程度的提高,以個人為主體的社會已經(jīng)和正在被以各種組織或團體所取代,社會發(fā)展從要求個人擁有絕對自主的所有權(quán)、要求自由交換和自由競爭,轉(zhuǎn)變?yōu)閷?quán)利濫用的限制、要求經(jīng)濟合作和有序。因此,法典化時期要求每個人成為經(jīng)濟發(fā)起人,成為自我決策自我負責(zé)的主體,逐漸地被組織化、有序化的社會-經(jīng)濟組織方式所取代。20世紀以后主宰社會經(jīng)濟活動的不再是單一的個人而因個人之間的某種聯(lián)合而成立的某種“實體”。在經(jīng)濟活動領(lǐng)域充斥著各種具有或不具有法人資格的企業(yè)形態(tài):合伙,合作社、公司,基金會、 保險公司、銀行財團、各種中介服務(wù)機構(gòu),等等。生產(chǎn)社會化組織化程度的不斷加深,導(dǎo)致人們對合作的要求高于對競爭的要求。生產(chǎn)規(guī)模的隨組織化程度的提高無限擴大,由此出現(xiàn)的跨國生產(chǎn),跨國貿(mào)易及以銀行為主體的 金融 服務(wù)業(yè)等都是近代法典化時期所沒有的現(xiàn)象。梅利曼正確地指出:“19世紀以個人為本位的國家已為20世紀以社會為本位的國家所代替 .”

  在生產(chǎn)方式走向社會化組織化,要求合作和 聯(lián)系的同時,左右這種生產(chǎn)方式所有權(quán)制度仍然是個人主義,自由主義為基礎(chǔ)絕對所有權(quán)觀念和規(guī)范。這種所有權(quán)制度與生產(chǎn)方式的不適應(yīng)正是馬克思早在19世紀所揭示的,生產(chǎn)資料私人所有與資本主義社會化大生產(chǎn)之間的矛盾,這種矛盾必然導(dǎo)致經(jīng)濟危機和社會危機。

  解決這一矛盾的途徑是國家重新參與經(jīng)濟生活和對社會的全面干預(yù)。故在20世紀以后(特別是二戰(zhàn)以后),西方國家普遍實行了國家干預(yù)主義,制定經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃和 計劃,引導(dǎo)和規(guī)范市場秩序,限制經(jīng)濟權(quán)利的濫用,或者直接參與經(jīng)濟,直接控制的重要 工商行業(yè),彌補自由競爭的不足和缺陷。

  國家政府權(quán)利的擴大,必然導(dǎo)致私權(quán)自治范圍的縮小和限制?;蛘哒f國家干預(yù)經(jīng)濟實質(zhì)上也就是對私人權(quán)利的限制。而這種限制的基礎(chǔ)便是私法社會化或公共化、所有權(quán)社會化。于是,一些法學(xué)家敏銳的指出,歷史進入20世紀以后,法律關(guān)注的焦點不再是個人,而是社會,也可以說法律的目的不再個人權(quán)利和自由(人的解放),而是社會的協(xié)調(diào)發(fā)展 .

  (二)《法國民法典》的理想化成份

  法國民法典是在法國大革命的特殊背景下產(chǎn)生的,以是在人類自然理性或自然法 哲學(xué) 指導(dǎo)下制定的。資產(chǎn)階級在高舉反封建的大旗時,過份強調(diào)了個人,強調(diào)個人意思自治、私法自治,使整個法典在“主體性權(quán)利”的理念下,成為一種純粹實現(xiàn)個人自由、自主和自治的工具,而整個社會整體利益和公平被置之度外了。這種有可能使法國民法典過于理性化和理想化。

  對于法典化時期的理性基礎(chǔ),美國作者梅利曼指出:“革命時代,也是一個理性的時代。理性主義在這個時代成了占主導(dǎo)地位的思想力量。”“革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級自由主義、國家主義以及民族主義等理性的匯合。”“在這些法典中占統(tǒng)治地位的觀念則是個人的私有財產(chǎn)權(quán)和個人的契約自由。這種對個人主義的強調(diào)具體體現(xiàn)了理性主義和自然法泛濫時代思想家們的極端主張。”“這場革命的結(jié)果,是私有財產(chǎn)權(quán)和契約自由的主張被過分夸大,同時,又實際上導(dǎo)致了英、美19世紀的極端個人主義。 ”梅利曼認為,造成這樣結(jié)果的原因是,這些理性思想在革命期間和之后的一段時期受到過分渲染,可憎的過去被描繪得過于黑暗,革命的目標被理想化了。“這樣,這引起目標的實現(xiàn)便成了一種虛構(gòu)的可能性,在革命改革中所出現(xiàn)的 問題 不是受到忽視就是處理的簡單化了。從而,理想的熱情取代了理性,革命的理論變?yōu)榻虠l;革命本身則成了烏托邦 .”因此,法國革命時期及其之后許多法律制度都是理想化的產(chǎn)物,都是對封建制度“矯枉過正”的結(jié)果。

  法國法學(xué)家狄驥(L.Duguit)對法國民法典產(chǎn)生的基礎(chǔ)和缺陷有著深刻的認識,它在《拿破侖民法典以來私法的普遍變遷》對此作了全面的 分析 .他認為,將所有權(quán)等民事權(quán)利完全作為受個人意思支配的主體性權(quán)利(或主觀權(quán)利)是不符合社會現(xiàn)實的。人是生活在社會中的,而社會一種相互聯(lián)系(法語interdependance sociale)存在物。因此,取決自我意志的主觀權(quán)利是玄想的,不存在的。權(quán)利必然涉及到兩個人之間的關(guān)系,沒有一個人享有較多于他所應(yīng)盡之義務(wù)的他種權(quán)利,社會中是不能有主體性權(quán)利(主觀權(quán)利)的。 具體到所有權(quán),這種變遷表現(xiàn)為:所有權(quán)不再是所有主的主觀法權(quán),而是財富持有人的社會功能。

  臺灣 學(xué)者刁華榮也指出,18世紀建立在個人主義或“個人人格之絕對尊重”基礎(chǔ)上的近代民法三大原則(所有權(quán)絕對、契約自由和自己責(zé)任)已被修正,形成新的三大原則,即:所有權(quán)之社會化;契約自由之限制;無過失責(zé)任。在這三大原則之修正而外,“交易安全之保護”、“公序良俗之觀念”、“誠實信用之原則”、“團體地位之尊重”……等也者是對于個人主義的法律理想之改進。“蓋在個人主義的民法,原以尊重個人人格,保障個人權(quán)利為其至上之使命。而最近民法則處處以社會之福祉為前提,個人之利益,僅限于社會利益調(diào)和之范圍內(nèi),為法律所保障。故學(xué)者恒言,現(xiàn)代之民法系由個人本位趨向于社會本位 .”

  法國民法典的設(shè)計者們信奉這樣的基礎(chǔ)理念:每個人都能負責(zé)地 管理好個人的“私”事,達到社會—經(jīng)濟生活自治;因而個人的意思即能建立良好的社會秩序(協(xié)議即是法律,社會生活應(yīng)是社會中的個人協(xié)議的結(jié)果),即達到社會自治。這也使人們有理由相信私法與公法的劃分的合理性:政府和公法的職責(zé)僅僅在于確認和保護個人的權(quán)利和這種權(quán)利行使(達成契約等法律行為),個人將創(chuàng)造一個自由、平等、繁榮、有序的社會(即所謂自治的社會);這樣的社會是最符合人類理想和理性的。但是社會發(fā)展和經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化,很快證明這種理想的破滅。

  五、近代民法典的精神和原則的修正

  社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化必然導(dǎo)致社會對法律要求變化。如今,個人獨立財產(chǎn)權(quán)利體系、個人的獨立自由人格及其流轉(zhuǎn)、保護規(guī)則──私法體系──在各個國家基本上確立起來,也可以說《法國民法典》制定時期強調(diào)建立個人為本位私權(quán)體系和法律體系的使命已經(jīng)完成。自20世紀以后的民事立法,則是在近代民法的精神和原則基礎(chǔ)上,豐富擴展、修正和補充,使它更能符合時代的發(fā)展需要。

  作者之所以說要在原來的基礎(chǔ)上是因為,法國民法典所奠定的私法基本原則和精神仍然是永遠是當(dāng)今社會法律制度的基礎(chǔ),當(dāng)今世界各國所作的不是廢棄,而是對它的某種修正。這種修正表主要現(xiàn)在以下幾五方面:

  (1)社會自治與組織或管理的協(xié)調(diào)

  在現(xiàn)代社會人們不再一味地強調(diào)個人獨立、社會自治了,而是在強調(diào)社會自治、自我管理的同時,強調(diào)國家對社會的管理。在近代法典化時期,賦予公民獨立人格、自由支配的財產(chǎn)權(quán)利,使每個人都能夠成為經(jīng)濟活動的發(fā)起人,成為社會經(jīng)濟生活的主體,以營造一個自由競爭社會經(jīng)濟新秩序。但是,雖然主體資格是平等的、獨立的和自由的,但是人們從事各種社會經(jīng)濟活動則不再是絕對自由的,它要受政府的許多限制和管制。最典型地表現(xiàn)在,人們從事許多營業(yè)活動都要獲得營業(yè)許可,一旦成立企業(yè)組織就得受政府管制,只是管制程度在各個國家不同。

  (2)個人主體單一主體到個人、法人、國家多重主體發(fā)展

  本世紀民事主體制度的一個重要發(fā)展,就是法人制度的確立;這一點對私法制度的影響是革命性的。法人人格制度改變了過去只有有意志(意思能力)的自然人才能成為民事主體的的作法,使個人和財產(chǎn)的某種聯(lián)合可以取得獨立主體資格,大大地擴展了個人的能力,便利了各種事業(yè)的開展。由于法人是一種法律擬制,決定了社會必須對它成立的條件和行為進行規(guī)范和管制,法人作為獨立民事主體、納入民法調(diào)整范疇,就意味著強制性規(guī)范的滲入到民法,意味著國家有了干預(yù)社會經(jīng)濟生活的基礎(chǔ)和舞臺。同時,國家不僅在干預(yù)社會經(jīng)濟生活,而且也在參與經(jīng)濟生活,國家作為特殊的法人,也以民事主體資格從事商業(yè)活動。在這種國家全面干預(yù)和參與社會經(jīng)濟的情況下,近代法典化時期那種純粹個人獨立和社會自治模式就成為歷史了。

  (3)個人所有權(quán)絕對觀念與社會義務(wù)觀念的協(xié)調(diào)

  所有權(quán)除了滿足個人利益外,還承擔(dān)社會功能,滿足社會整體利益。于是所有權(quán)不僅被認為有權(quán)利,而且還有義務(wù),國家為保障所有權(quán)人履行這一義務(wù)有必要對所有權(quán)的行使予以限制。

  在相互聯(lián)系占主導(dǎo)地位的現(xiàn)代社會,自由觀念已轉(zhuǎn)變?yōu)檫\用個人體力,智力和道德力量促進這種相互依賴的義務(wù)。同樣,財產(chǎn)也就成了它的擁有人的客觀義務(wù)或運用其財富支持和擴大社會依賴性的義務(wù)。每個人都有為社會履行某種功能的義務(wù);這種義務(wù)由國家通過法律決定。因此財富持有人則有義務(wù)履行別人不能履行的義務(wù)。通過其資金的使用,只能增加公共財富總量。因此他有義務(wù)履行這行為也只有履行了這一義務(wù),社會才保護他的權(quán)利。所有權(quán)不再是所有權(quán)人的主觀權(quán)利而是財富持有人的社會功能。兩者相配合,還產(chǎn)生了這樣的一個后果,即將國家財產(chǎn)納入民事規(guī)范體系中。

  個人(擁有)所有權(quán)、個人(承擔(dān))責(zé)任的近代法律原則(也即自我決策、處我負責(zé)原則),沒有考慮到社會成本問題。新制度經(jīng)濟學(xué)所揭示的任何生產(chǎn)活動可能存在社會成本 .按照在傳統(tǒng)法律原則和制度設(shè)計下,顯然是忽略了個人不能承擔(dān)所有損害“責(zé)任”這一事實。也就是說社會成本的提出對傳統(tǒng)個人所有權(quán)為基礎(chǔ)的自治理論提出了挑戰(zhàn)。

  (4)私法自治與公法強制性相結(jié)合

  在當(dāng)今私法領(lǐng)域,契約即是當(dāng)事人之間的“立法”,尊重當(dāng)事人的意思仍然是一個基本原則。但是出于社會利益的考慮現(xiàn)代法律要對當(dāng)事人的意思施以限制。這種限制可例舉四個方面:一是確定當(dāng)事人約定的范圍,如許多契約的法定條款即是;二是確定約定合法性的界線;三是規(guī)定契約的法定形式,加強對契約行為的社會監(jiān)督,如不動產(chǎn)等重要動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的登記制度即是;四是強化司法監(jiān)督,如司法機關(guān)可因顯失公平、違背誠信、欺詐等理由否定當(dāng)事人契約效力。

  與此同時,公私法的劃分也日益受到挑戰(zhàn)。那種企圖通過賦予權(quán)利、規(guī)范權(quán)利和保護權(quán)利的單純私法方式已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。民法法系國家大多是通過商法來彌補這一缺陷的。但商法既是對民法的補充,也是對它的“反動”。因為商法是以對主體權(quán)利進行規(guī)范限制的強制性規(guī)范為特征的 .

  商法最初只適用于商人之間獨立的民事司法體系,但逐漸地為民法所吸收,獨立的司法系統(tǒng)也不復(fù)存在;瑞士、意大利明確廢除了獨立的商法典,在立法上走向民商合一。另一方面,商法理論也在吸收民法學(xué)家研究成果重新建立起來。商法已經(jīng)為私法或者被民法所同化。民法正在變?yōu)樗椒ǖ耐x語,而商法則在逐步被“民法化”。其結(jié)果,民法已脫離純粹私法性質(zhì),商法的強制規(guī)范參入到民法,私法被商法化。

  私法的公法化,還表現(xiàn)在憲法對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)范。

  梅利曼指出,“公、私法的劃分正處在危機之中 ”。這種危機說明了法典化時期主觀權(quán)利、個人意思自治等一套理論的破產(chǎn)或失去其存在基礎(chǔ);說明法典化時期的立法基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

  (5)過失責(zé)任原則與嚴格責(zé)任原則相結(jié)合

  過失責(zé)任是近代民法典個人責(zé)任的一個重要組成部分,是意思自治原則的必然結(jié)果。如今,過失責(zé)任仍然是私法的一個基本原則,但是,現(xiàn)代民法與此同時確立了嚴格責(zé)任原則。這是民事責(zé)任制度的一個重要發(fā)展。因為,嚴格責(zé)任撇開了行為人的意思,而是社會強加給無過錯行為人的一種責(zé)任,本質(zhì)上是一種社會責(zé)任,是民法社會化的一個重要表現(xiàn)。

  以上對近代民法典原則的修正表明,個人意思自治、自我負責(zé)等原則雖然能夠建立一種保護個人權(quán)利的社會秩序,但有礙于整個社會協(xié)調(diào)有序地發(fā)展,而要達到這樣的目的,須有國家的干預(yù)和強制性立法,規(guī)范和限制個人權(quán)利的行使。

  六、結(jié)論:面向社會的民法典

  民法雖然是以人為本的,但是人類的生存方式是社會性的;有了社會生活就有社會目的。法律能夠達到社會目的的,就是良法,就是合理的或正義的;反之則是惡法。脫離開社會單從人性理性假定出發(fā)或從其他社會總結(jié)的抽象的法理出發(fā)都不能產(chǎn)生適合社會生活需要的法律。這是一個簡單的但為人們忽略的法哲學(xué)思想。

  這種法哲學(xué)思想的運用就意味著社會目的(利益、需要)是當(dāng)今制定民法典的另一個基點;就意味著兼顧個人和社會應(yīng)成為制定我國民法典的指導(dǎo)思想;意味著民法典制定不應(yīng)照搬任何一部民法典,而是領(lǐng)會和遵循近代民法典的精神和原則,從 中國 實際出發(fā),設(shè)計適合中國社會的民法體系和規(guī)范。

  進入20世紀,盛行于19世紀的德國學(xué)說匯篡的傳統(tǒng)法學(xué)的目的和 方法 以及法學(xué)院講授的一般法學(xué)理論,在本世紀受到激進的法學(xué)家們的抨擊。強調(diào)法學(xué)的概念性結(jié)構(gòu)和形式邏輯思維功效的呼聲減弱了。“現(xiàn)在他們所關(guān)心的是法律怎樣同時代的 文化背景相聯(lián)系,以便從中吸取法律所需要的養(yǎng)料,以及法律怎樣與社會相聯(lián)系,以探索法律所必須解決的社會問題 .”如果我們再遵循任何一部民法典的框架、拘泥于支撐它的抽象概念和理論范疇,那將使我們的民法典永遠落伍。

  總之,人類社會始終處于不斷前進和發(fā)展過程中,而一定時期的法律制度無非是當(dāng)時歷史時代的社會需求和社會理性的反映,法國民法典所處的特定歷史時代,孕育了影響整個世界法律制度的基本觀念和原則;但是這些原則本身是純理性的或理念的,社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實摧毀了它的理性基礎(chǔ)。而適應(yīng)這一變化的法律 科學(xué) ,即時地改變了觀念、方法,尋找和發(fā)現(xiàn)了法律的新的價值和思想。這種新思想、新精神即是對社會利益的強調(diào)。

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