司法考試論文(2)
司法考試論文
司法考試論文篇3
淺談國際金融中心建設(shè)中的能動(dòng)司法
在《上海市國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》和國家發(fā)展改革委《“十二五”時(shí)期上海國際金融中心建設(shè)規(guī)劃》的具體指導(dǎo)下，上海在建設(shè)其國際金融中心的道路上穩(wěn)步前行，已經(jīng)取得了階段性的成果，作為金融法治環(huán)境的重要組成部分之一的金融司法保障水平建設(shè)在其過程中的重要性日益凸顯。
一、 國際金融中心建設(shè)中完善法制環(huán)境的重要性
國際金融中心，是指擁有眾多高度集中的金融機(jī)構(gòu)，能夠有效地為國際、區(qū)域或全球經(jīng)濟(jì)提供全面金融服務(wù)，通過資本融通和管理來實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置并具有巨大的資本集聚和輻射功能的城市或地區(qū)。從目前的研究成果來看，制約或促進(jìn)國際金融中心形成發(fā)展的主要因素包括制度建設(shè)、金融政策、央行所在地、經(jīng)濟(jì)腹地、地理位置等，而其中又以制度建設(shè)，尤其是法制環(huán)境最為重要。
從法律對(duì)于金融發(fā)展的作用看，有效的法律制度能夠促進(jìn)金融的發(fā)展。“法與金融學(xué)”學(xué)者通過大量的實(shí)證研究揭示出了法律對(duì)于金融發(fā)展的作用機(jī)制：(1)法律通過保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)，增加投資的安全性，鼓勵(lì)企業(yè)的利潤再投資以及更多的外部資金供給，促進(jìn)金融體系規(guī)模擴(kuò)大，從而推動(dòng)金融發(fā)展;(2)契約是金融之基礎(chǔ)，法律體系及由此形成的契約環(huán)境是決定金融發(fā)展水平的關(guān)鍵因素。
從國際金融中心的發(fā)展史來看，無論是自然形成型(如倫敦、紐約和香港)還是政府有意識(shí)建設(shè)和大力支持而最終形成(如東京、新加坡)的國際金融中心，都將金融法律作為金融中心形成和發(fā)展的內(nèi)生機(jī)制予以不斷完善強(qiáng)化。從金融法制在國際金融中心建設(shè)中的作用來看，健全和完善的金融法制環(huán)境能夠規(guī)范金融交易行為，保護(hù)金融主體的合法權(quán)利，促進(jìn)金融資源的合理公平配置;能夠降低金融交易成本，提高金融監(jiān)管的有效性，提升金融運(yùn)行效率。由此可見，法律環(huán)境在推進(jìn)國際金融中心建設(shè)和發(fā)展的諸要素中都處于核心地位。是國際金融中心建設(shè)成敗的關(guān)鍵，作為新興的市場經(jīng)濟(jì)國家，我國已初步形成了金融法律體系框架，但仍需完善以符合上海國際金融中心建設(shè)的需求。
二、 司法能動(dòng)在國際金融中心建設(shè)中功能
營造良好的國際金融中心法制環(huán)境也須從金融法律法規(guī)體系、金融司法體系和金融監(jiān)管體系的完善著手。面對(duì)金融發(fā)展創(chuàng)新所提出的客觀要求，司法通過自身功能的能動(dòng)匹配，充分發(fā)揮金融司法職能，并促進(jìn)金融法律法規(guī)體系和金融監(jiān)管體系的優(yōu)化。
1. 糾紛解決功能。糾紛解決是司法的原初功能，也是其最為重要的職能。雖然現(xiàn)代社會(huì)中已出現(xiàn)多元化的糾紛解決機(jī)制，但司法因其天然所具有的權(quán)威性、公正性和專業(yè)性而始終作為處理糾紛爭端的中心力量而存在。國際金融中心的建設(shè)對(duì)于司法解決爭端的功能提出了新的挑戰(zhàn)，能否應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)、及時(shí)提升糾紛解決功能，是司法能否助推國際金融中心建設(shè)的關(guān)鍵：
一方面，金融創(chuàng)新是金融發(fā)展最主要的核心因素，金融創(chuàng)新本質(zhì)上是相關(guān)主體間權(quán)利義務(wù)配置的新形式，它拓展了金融私法的權(quán)利義務(wù)主體、客體和內(nèi)容，會(huì)導(dǎo)致各種新類型金融訴訟糾紛的產(chǎn)生。這些新型金融糾紛的法律關(guān)系往往突破傳統(tǒng)民事法律關(guān)系，需要司法予以合理界定，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)金融交易秩序，保障和促進(jìn)金融創(chuàng)新的健康發(fā)展。
另一方面，金融糾紛往往涉及復(fù)雜的金融業(yè)務(wù)知識(shí)，這對(duì)司法人員的法律功底以及金融專業(yè)知識(shí)都有高水平的要求。由于金融市場主體的特殊性和廣泛性，金融糾紛(尤其是金融創(chuàng)新糾紛)可能不僅僅局限于個(gè)案主體之間的權(quán)利義務(wù)的明確，還可能涉及到金融市場風(fēng)險(xiǎn)的防范。以證券交易糾紛為例，一個(gè)虛假陳述案件審理的背后可能有著成千上萬的股民在翹首以待，同時(shí)也可能有著數(shù)以萬計(jì)的案件在積蓄并等待爆發(fā)，如果處理不當(dāng)，勢必影響金融安全和社會(huì)穩(wěn)定。金融糾紛的以上特點(diǎn)，無疑對(duì)司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。
2. 補(bǔ)充立法功能。司法是社會(huì)正義的最后一道防線，但這并不意味著其只是對(duì)既有法律的被動(dòng)適用或消極執(zhí)行。無論立法者多么睿智而充滿理性，也不可能預(yù)見未來所有可能的情況。同時(shí)，法律語言的概括性以及語言本身的模糊多義性也容易導(dǎo)致對(duì)法律規(guī)則的理解分歧。法律的不完備性決定了司法必然具備補(bǔ)充立法的功能，而司法的這一衍生功能在國際金融中心建設(shè)過程中尤為重要。
國際金融中心的建設(shè)必然伴隨著金融體制的改革和創(chuàng)新，也無可避免地會(huì)催生出新型的利益和權(quán)利關(guān)系。而成文法的穩(wěn)定性使其無法及時(shí)涵蓋新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也阻礙了其對(duì)金融動(dòng)態(tài)發(fā)展的規(guī)制和作用，這不可避免的導(dǎo)致國際金融中心建設(shè)過程中法律落后于金融改革。而此時(shí)，司法不能以立法的缺位或滯后為由拒絕裁判，更不能守成僵化、束縛金融創(chuàng)新的深化，而應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)起補(bǔ)充立法的責(zé)任，充分發(fā)揮司法救濟(jì)因事后性、個(gè)案化而具有的靈活、務(wù)實(shí)的優(yōu)勢， 通過對(duì)現(xiàn)有法律的靈活解釋和變通執(zhí)行彌補(bǔ)成文法缺陷，為金融創(chuàng)新贏得空間。
我國的金融監(jiān)管體制實(shí)行的是分業(yè)監(jiān)管，且還存在中央和地方的立法差異。監(jiān)管機(jī)構(gòu)往往對(duì)同一問題存在多種不同甚至相互沖突的規(guī)制，加大了市場主體對(duì)法律規(guī)則的認(rèn)知難度，也為金融糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。這時(shí)就需要司法者發(fā)揮司法能動(dòng)性，因應(yīng)金融市場的發(fā)展，充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)相關(guān)金融法規(guī)進(jìn)行有效的梳理和重構(gòu)，妥善解決進(jìn)入司法渠道的金融糾紛，并以司法裁判的導(dǎo)向作用促進(jìn)相關(guān)金融法律法規(guī)的健全完善，從而預(yù)防和減少金融糾紛的發(fā)生。
此外，金融創(chuàng)新的推進(jìn)和金融改革的深化也是一個(gè)“試錯(cuò)”的過程，而在具體試錯(cuò)過程中司法也較立法更具優(yōu)勢。相比較于立法的試錯(cuò)成本，司法推進(jìn)金融中心建設(shè)中的試錯(cuò)成本要遠(yuǎn)低于立法。盡管司法所起到的公眾效力可能不及立法，但其較低的司法成本和靈活性更能有效推進(jìn)金融中心的法制環(huán)境的完善。 3. 權(quán)力制約功能。我國的經(jīng)濟(jì)體制改革采用的是市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府推動(dòng)模式，在國際金融中心建設(shè)過程中自然也更多地依賴于政府宏觀調(diào)控和政策推動(dòng)來加快金融業(yè)發(fā)展和金融中心的形成，屬于國家建設(shè)型的國際金融中心發(fā)展模式。這一發(fā)展模式的選擇無疑是由我國的經(jīng)濟(jì)體制和金融發(fā)展現(xiàn)狀決定，但在其發(fā)展過程尤其要注意防止“政府失靈”，避免重蹈日本因放松政府限制而產(chǎn)生權(quán)力擴(kuò)張異化的覆轍。
我國存在金融監(jiān)管多頭、金融法規(guī)令出多門的情況，實(shí)踐中金融監(jiān)管主體角色錯(cuò)位、越位或不到位、權(quán)責(zé)脫節(jié)和責(zé)任缺失等弊端普遍存在，亟需加強(qiáng)對(duì)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。司法在政府與市場之間處于中立地位，可以通過懲治金融執(zhí)法人員的犯罪行為以及對(duì)具體金融行政行為進(jìn)行司法審查來監(jiān)督政府，促進(jìn)政府行政行為的透明化，抑制政府對(duì)金融市場的過度干預(yù)并促使政府管理方式與管理手段的轉(zhuǎn)變，提升專業(yè)金融監(jiān)管效率，從而促進(jìn)金融市場機(jī)制的完善和健康運(yùn)行。
三、 上海國際金融中心建設(shè)中司法能動(dòng)性之發(fā)揮
一個(gè)城市或區(qū)域之所以能成其為國際金融中心，不僅在于其具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，抑或發(fā)達(dá)的金融市場，而更在于看不見摸不著的金融法制環(huán)境。今年來，上海檢法系統(tǒng)陸續(xù)建立起三級(jí)院的金融專業(yè)審判和檢察架構(gòu)，并通過發(fā)布金融審判白皮書、組建金融專家咨詢庫等制度的探索發(fā)展，逐步優(yōu)化金融司法資源，不斷強(qiáng)化國際金融中心建設(shè)的司法保障。但目前而言，若想盡快建立其國際上對(duì)上海金融司法環(huán)境的高認(rèn)可度的公平高效金融司法體系， 關(guān)鍵的一點(diǎn)就在于：要充分發(fā)揮司法的能動(dòng)性。這里所說的“發(fā)揮司法能動(dòng)性”，并非部分司法機(jī)關(guān)曾經(jīng)理解和實(shí)踐的所謂“送法上門”、“開發(fā)案源”等做法，而指的是司法者不應(yīng)僅僅消極呆板地適用法律，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限制內(nèi)，順應(yīng)金融市場發(fā)展的需求，能動(dòng)行使司法權(quán)。具體而言，可從以下四個(gè)方面發(fā)揮司法能動(dòng)性，推動(dòng)上海國際金融中心建設(shè)：
1. 積極回應(yīng)金融糾紛訴求。
隨著金融市場的創(chuàng)新和發(fā)展，新型、疑難的金融類爭議糾紛層出不窮，相應(yīng)地金融糾紛訴求也日益增長。對(duì)于伴隨國際金融中心建設(shè)而不斷出現(xiàn)的大量金融糾紛訴求，法院應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)，不能以任何理由拒絕予以裁判，即使是“法無明文規(guī)定”這個(gè)理由。但從我國目前的司法實(shí)踐來看，卻存在著許多本應(yīng)當(dāng)由法院審理，卻由于種種原因未能進(jìn)入司法程序解決的金融案件。
主要包括：部分金融爭議案件被拒絕受理。特別是由資本市場各種不當(dāng)行為而造成投資者損失所引發(fā)的糾紛;部分金融爭議案件被中止或暫緩。最高人民法院發(fā)布了大量“三中止”通知，對(duì)涉及場外非法股票交易經(jīng)濟(jì)糾紛案件、已編入全國證券回購機(jī)構(gòu)間債務(wù)清欠鏈條的證券回購經(jīng)濟(jì)糾紛案件以及涉及問題金融機(jī)構(gòu)處理的案件暫緩受理、中止審理或者中止執(zhí)行;
部分金融案件的訴訟方式受到限制。對(duì)于人數(shù)眾多且處于信息、財(cái)力弱勢的中小投資者而言，“人數(shù)不確定的代表人訴訟”本是一種以較低成本實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)的訴訟方式，但雖然《民事訴訟法》明確規(guī)定了“代表人訴訟”，這一訴訟方式在金融爭議案件中的運(yùn)用卻受到了限制，如對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，最高人民法院明確規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理”。
在建設(shè)國際金融中心過程中，上海的司法機(jī)關(guān)往往會(huì)碰到各式各樣的、全國首發(fā)性的金融糾紛案件。倘若仍舊一味地采取限制訴訟之類的回避態(tài)度，則不僅不利于保護(hù)金融市場主體的合法權(quán)益，而且也損害了金融司法的權(quán)威，削弱了司法對(duì)金融市場發(fā)展的保障作用。分析當(dāng)前法院“拒絕”新型金融案件的原因，固然有現(xiàn)實(shí)金融法律規(guī)則供給不足以及轉(zhuǎn)型市場經(jīng)濟(jì)背景等因素，但本質(zhì)上還是源于法院回應(yīng)金融市場變化與發(fā)展的能力不足。因此，要想真正塑造國際金融中心的金融司法優(yōu)勢，上海司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)變“消極回避”為“積極回應(yīng)”，只要是具有法律爭議性質(zhì)的、依照基本訴訟法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)入司法程序金融糾紛案件，都應(yīng)當(dāng)予以受理，依法行使司法權(quán)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意逐步加強(qiáng)自身應(yīng)對(duì)群體性糾紛的能力。
2. 能動(dòng)發(fā)揮規(guī)則創(chuàng)設(shè)和指引作用。
除了回避新型金融案件之外，目前我國金融司法還存在的一大問題是偏于保守，不能因應(yīng)金融發(fā)展的需求進(jìn)行能動(dòng)地適法。以委托理財(cái)類合同糾紛案件為例，早在2001年最高人民法院就曾立項(xiàng)起草關(guān)于委托理財(cái)法律適用問題的司法解釋，卻至今仍未能正式出臺(tái)，導(dǎo)致此類案件在審判實(shí)踐中大量存在“同案不同判”的現(xiàn)象，不僅有損司法的統(tǒng)一性，也危及金融市場的穩(wěn)定。
在國際金融中心建設(shè)的過程中，法律的不完備性與金融創(chuàng)新發(fā)展需求之間的矛盾將愈發(fā)突出。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)不能坐等立法完善，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變保守的思維定勢，充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，運(yùn)用“司法之手”促進(jìn)金融規(guī)則和金融政策的健全和完善：首先，在具體案件審理上要賦予和尊重法官能動(dòng)的法律解釋權(quán)。司法是一種事實(shí)上的立法，在金融發(fā)展史上，由法官的能動(dòng)解釋推動(dòng)金融法律規(guī)則形成的例子并不少見，如美國法上關(guān)于“證券”定義的法律規(guī)則就是通過以美國證券交易委員會(huì)訴W?J?Howey公司一案(SEC v. W. J. Howey Co. )⑤為代表的一系列司法裁判而確立的。
在立法因其滯后性和局限性而無法及時(shí)因應(yīng)金融發(fā)展需求時(shí)，法官在審理金融糾紛案件過程中不能機(jī)械地套用法律，而應(yīng)當(dāng)將金融法律與金融政策相結(jié)合，同時(shí)適當(dāng)借鑒國外先進(jìn)的金融司法理念和成熟經(jīng)驗(yàn)，在既定規(guī)則和具體適用之間架起溝通的橋梁，以作出既符合法律規(guī)定又合乎金融發(fā)展客觀規(guī)律的裁判;其次，在個(gè)案經(jīng)驗(yàn)存在相當(dāng)積累的基礎(chǔ)上，從個(gè)案和類案的審理中總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，制定相應(yīng)的司法解釋，確立審判規(guī)則，統(tǒng)一裁判尺度，填補(bǔ)法律漏洞。此外，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)梳理金融糾紛案件所反映出的金融監(jiān)管、金融風(fēng)險(xiǎn)等方面的問題，運(yùn)用司法建議等方式，為金融監(jiān)管、金融自律建言獻(xiàn)策，探求保障金融創(chuàng)新發(fā)展的司法規(guī)制路徑;最后，通過金融類指導(dǎo)性案例的發(fā)布，一方面規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，另一方面也充分發(fā)揮司法對(duì)金融市場的規(guī)則指引作用。
3. 探索推進(jìn)金融司法專業(yè)化建設(shè)，加強(qiáng)與金融監(jiān)管部門的溝通合作。
金融案件不同于傳統(tǒng)的民商事案件，涉及的業(yè)務(wù)類型繁多，運(yùn)作機(jī)理錯(cuò)綜復(fù)雜，必須加強(qiáng)金融司法的專業(yè)化建設(shè)：
一是促進(jìn)機(jī)構(gòu)專業(yè)化。在金融審判方面，傳統(tǒng)民商審判框架內(nèi)部專業(yè)分工不合理，造成對(duì)金融糾紛的分散審判，影響了金融審判的有效性和統(tǒng)一性。要形成高院、中院以及金融機(jī)構(gòu)集聚區(qū)(如浦東、黃浦、楊浦、閔行等)法院三級(jí)金融審判庭，并輔以其他基層法院金融審判合議庭的金融商事審判體系，通過集中管轄、集約辦案，有效提升金融審判和金融檢察的效率和質(zhì)量;同樣地，在金融檢察方面，在市、分院設(shè)立專門的金融檢察處，在區(qū)縣院成立金融檢察科或金融檢察專業(yè)小組，并在金融核心功能區(qū)設(shè)立金融檢察工作室，以應(yīng)對(duì)金融犯罪案件高發(fā)態(tài)勢，切實(shí)履行金融檢察職能。
二是優(yōu)化辦案流程，提高隊(duì)伍專業(yè)化程度。金融審判方面，應(yīng)逐漸打破傳統(tǒng)的法院內(nèi)部條塊分割式工作流程。如可以通過設(shè)立如金融案件的審前調(diào)解機(jī)制將案情較為簡單的金融案件避免冗長的訴訟程序，不僅節(jié)約司法資源且符合金融案件對(duì)糾紛解決時(shí)間更敏感之特點(diǎn)。在金融檢察方面，要探索批捕、公訴、預(yù)防、研究一體化的工作模式，形成整體統(tǒng)籌、上下一體、內(nèi)部整合、統(tǒng)一行使檢察權(quán)的機(jī)制。金融案件的高效公正的處理還依靠辦案人員的高度專業(yè)化水平，金融司法部門亟需通過人才交流機(jī)制、設(shè)立金融專家?guī)斓葯C(jī)制，優(yōu)化人才結(jié)構(gòu)，努力打造一支既懂法律、又懂金融，既精通國內(nèi)法、又熟悉國際金融規(guī)則的金融司法專業(yè)人才隊(duì)伍。
三是為促進(jìn)合作，發(fā)揮監(jiān)管合力，可以通過建立定期聯(lián)席會(huì)議、金融信息共享制度等，使司法機(jī)關(guān)與專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的溝通常態(tài)化，加強(qiáng)信息互通，及時(shí)交流工作動(dòng)態(tài)。 此外，司法機(jī)關(guān)還要加強(qiáng)理論調(diào)研和司法統(tǒng)計(jì)，通過對(duì)既有金融案件的深層分析，找出當(dāng)前金融領(lǐng)域中存在的風(fēng)險(xiǎn)隱患及其產(chǎn)生原因，在此基礎(chǔ)上提出預(yù)防和化解金融風(fēng)險(xiǎn)的建議和對(duì)策，為防范金融犯罪、穩(wěn)定金融秩序、完善金融監(jiān)管提供實(shí)踐支持。
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