二、能動司法——一種政治愿景
　　能動司法最初并非作為一個法律命題而提出，它是為了實現(xiàn)某種政治目的而提出的政治理念。這一點同時可從來自高層的聲音及各地的司法實踐得到印證。作為一種政治理念，雖然能動司法的概念并不清晰，但它仍在力圖給我們繪制一幅包含回歸傳統(tǒng)、司法為民、實質正義、案結事了等多種元素在內的司法圖景。印證馮象先生“法律是政治的晚禮服” 的扼要表述，能動司法體現(xiàn)著一定的政治愿景。
　?。ㄒ唬┧肓艘粋€全新的法外評價體系
　　在能動司法的語境下，首先，司法的空間僅營造在法庭是不合適的，法院還須搞巡回審判，采用“馬錫五審判方式”進行震懾、撫慰和教育；其次，司法服務的對象是人民，不能因司法而司法，司法必須迎合群眾實質正義觀的要求；再次，法官不但要適用法律，還要參與社會治安綜合治理，司法職能延伸到了社會；最后，案件不能一判了之，要達到被告人與被害人甚至檢察機關“息訴”、“事了”、“滿意”的效果。能動司法試圖以本土情況為出發(fā)點，從而在協(xié)商性司法與判決性司法、確定性與靈活性、個人與國家、形式與實質、東方與西方之間左右逢源或統(tǒng)籌兼顧。 這畢竟是一種政治愿景，并非來自個案經驗的總結和社會基本價值的提煉。
　?。ǘ┧尫ü俪袚嗽S多法外角色
　　從本源意義上講，無偏袒地中立裁判是法官的本職，這是司法內在規(guī)律的必然要求，法官因中立而生權威，因中立而生公正。馬克思曾說：“法官是沒有上司的，如果一定要說法官有上司，法官的上司就是法律”。 而能動司法卻顛覆了這一傳統(tǒng)的法理。能動性法官不僅要做中立裁判者還要做社會服務者，不僅要做法律適用者還要做道德教化者，不僅要做法律職業(yè)者還要做全能工作者，等等。讓法官被賦予多重角色，體現(xiàn)社會的一種完美期待，但現(xiàn)實中法官會因多重導向無所適從，使司法失去嚴肅性和專業(yè)性。 讓法官承擔許多法外角色顯然不是法律人的思維邏輯，但是符合政治家的理想。
　　（三）它賦予司法以新的任務
　　司法權不同于行政性的根本在于司法權是一種裁判權，其本質在于定紛止爭，實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權的平衡。而能動司法不僅要求司法對外以化解糾紛、促進和諧為取向，而且對裁判活動也進行了戲曲性的修正：在能動司法下，司法的根本任務不再是個案的公正，而是取得“社會效果”；不再是對案件事實的查明，而是實現(xiàn)“案結事了”。從法理上講，凡是能稱得上司法的活動，最終都要歸于法官的具體裁決活動，否則就不是名副其實的司法，而更多地是一種政治。 從這個意義上講，我們倡導的能動司法是一種政治型的能動司法，很難稱得上法律意義上的能動司法。
　　龐德及其以后的分析實證法學派認為，法律是由一個規(guī)則和概念組成的封閉的邏輯系統(tǒng)，亦即一個與政治社會相分離的自治體系。政治的導向意義固然很重要，但法官裁判終究要依照法律程序運作，而不是依賴政治規(guī)則。 法律與政治分屬不同的系統(tǒng)，將政治愿景定格為法律圖景，如果不考慮司法的可承受度和銜接度，難免會招致“播下龍種、收獲跳騷”的悔憾。
　　三、“能動”的應然理念與方式
　　能動司法之法律性。美國大法官霍姆斯曾指出，一個時代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用，比三段論推理大得多。 在筆者看來，能動司法作為一種政治導向性及社會矛盾導向性兼具的司法理念和方式，如果從司法活動之外社會需求、主流道德及政治理論等所在的社會場域進行審視，其存在必要性是不容置疑的。關鍵的問題是，能動司法首倡之背景是當下國情，力圖實現(xiàn)的是一種政治理想，這種內在局限如果不在后天實踐中進行限定和彌補，則很難結出預期的果實。如果我們承認司法是適用法律這一基本命題，則可明確能動司法是“被動”基礎上的有限度能動，它所依據(jù)的準則只能是法律，可否適用也因個案而異。
　　能動司法之微觀性。正如蘇力教授所指，“能動司法看似只是要求司法風格的調整，但其中包含有執(zhí)政黨基于中國社會問題的判斷而對中國司法（主要是法院和法官）的政治要求”。 嚴格意義上講，我國所倡導的能動司法應當是一種形塑司法的政策。政策是是指促進和保護整個社會的某種集體目標的一種政治決定，具有的原則性、非規(guī)范性、集體目標性，故其融入司法活動僅止于理念形態(tài)。能動司法本質上是微觀的司法活動，其具體樣式及可否“能動”完全因案件的種類、性質而異，政策理念與微觀司法圓鑿方枘，強推行之，不僅缺乏實用操作性，更缺乏司法規(guī)律契合性。這很大程度意味著，在物質保障、人員素質、制度機制準備不足的情況下，能動司法會否成為盲目司法、權力濫用的借口，會否遭遇“運動式司法”之殤，等等，皆是未知數(shù)。
　　能動司法之適度性。能動司法抑或被動司法，其終要服務于人權的保障，服務于糾紛的解決，因此客觀而言，作為一種司法樣式，能動司法并不違背司法的被動性，相反在司法被動性基礎上根據(jù)社會情勢進行適度能動，更有益于司法功能的最大化發(fā)揮。法治語境下審視能動司法，令人不安的是一種用政治化司法、功利化司法的風氣，值得堅持的應是運用法律思維、在法律框架內適度能動的方法?？v觀建國以來的司法實踐并展望中國司法之未來，能動司法效果如何我們姑且不論，但對能動司法的適用范圍、適用方式及相關規(guī)則的厘定，乃至使之上升到立法的層面，是法治的應有之義；政策將司法指向何方我們不能妄言，但堅持法律規(guī)則至上，執(zhí)著于司法規(guī)律的維護，則是司法者恪守的底線；而司法者如何觀察社會需求，并采取何種能動策略來適應這種需求也尚難定論，但抹煞司法的根本屬性——被動性會讓司法整個系統(tǒng)走向崩潰，確是普世規(guī)律。