二、能動(dòng)司法——一種政治愿景
　　能動(dòng)司法最初并非作為一個(gè)法律命題而提出，它是為了實(shí)現(xiàn)某種政治目的而提出的政治理念。這一點(diǎn)同時(shí)可從來(lái)自高層的聲音及各地的司法實(shí)踐得到印證。作為一種政治理念，雖然能動(dòng)司法的概念并不清晰，但它仍在力圖給我們繪制一幅包含回歸傳統(tǒng)、司法為民、實(shí)質(zhì)正義、案結(jié)事了等多種元素在內(nèi)的司法圖景。印證馮象先生“法律是政治的晚禮服” 的扼要表述，能動(dòng)司法體現(xiàn)著一定的政治愿景。
　?。ㄒ唬┧肓艘粋€(gè)全新的法外評(píng)價(jià)體系
　　在能動(dòng)司法的語(yǔ)境下，首先，司法的空間僅營(yíng)造在法庭是不合適的，法院還須搞巡回審判，采用“馬錫五審判方式”進(jìn)行震懾、撫慰和教育；其次，司法服務(wù)的對(duì)象是人民，不能因司法而司法，司法必須迎合群眾實(shí)質(zhì)正義觀的要求；再次，法官不但要適用法律，還要參與社會(huì)治安綜合治理，司法職能延伸到了社會(huì)；最后，案件不能一判了之，要達(dá)到被告人與被害人甚至檢察機(jī)關(guān)“息訴”、“事了”、“滿意”的效果。能動(dòng)司法試圖以本土情況為出發(fā)點(diǎn)，從而在協(xié)商性司法與判決性司法、確定性與靈活性、個(gè)人與國(guó)家、形式與實(shí)質(zhì)、東方與西方之間左右逢源或統(tǒng)籌兼顧。 這畢竟是一種政治愿景，并非來(lái)自個(gè)案經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和社會(huì)基本價(jià)值的提煉。
　?。ǘ┧尫ü俪袚?dān)了許多法外角色
　　從本源意義上講，無(wú)偏袒地中立裁判是法官的本職，這是司法內(nèi)在規(guī)律的必然要求，法官因中立而生權(quán)威，因中立而生公正。馬克思曾說(shuō)：“法官是沒(méi)有上司的，如果一定要說(shuō)法官有上司，法官的上司就是法律”。 而能動(dòng)司法卻顛覆了這一傳統(tǒng)的法理。能動(dòng)性法官不僅要做中立裁判者還要做社會(huì)服務(wù)者，不僅要做法律適用者還要做道德教化者，不僅要做法律職業(yè)者還要做全能工作者，等等。讓法官被賦予多重角色，體現(xiàn)社會(huì)的一種完美期待，但現(xiàn)實(shí)中法官會(huì)因多重導(dǎo)向無(wú)所適從，使司法失去嚴(yán)肅性和專業(yè)性。 讓法官承擔(dān)許多法外角色顯然不是法律人的思維邏輯，但是符合政治家的理想。
　?。ㄈ┧x予司法以新的任務(wù)
　　司法權(quán)不同于行政性的根本在于司法權(quán)是一種裁判權(quán)，其本質(zhì)在于定紛止?fàn)?，?shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡。而能動(dòng)司法不僅要求司法對(duì)外以化解糾紛、促進(jìn)和諧為取向，而且對(duì)裁判活動(dòng)也進(jìn)行了戲曲性的修正：在能動(dòng)司法下，司法的根本任務(wù)不再是個(gè)案的公正，而是取得“社會(huì)效果”；不再是對(duì)案件事實(shí)的查明，而是實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”。從法理上講，凡是能稱得上司法的活動(dòng)，最終都要?dú)w于法官的具體裁決活動(dòng)，否則就不是名副其實(shí)的司法，而更多地是一種政治。 從這個(gè)意義上講，我們倡導(dǎo)的能動(dòng)司法是一種政治型的能動(dòng)司法，很難稱得上法律意義上的能動(dòng)司法。
　　龐德及其以后的分析實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為，法律是由一個(gè)規(guī)則和概念組成的封閉的邏輯系統(tǒng)，亦即一個(gè)與政治社會(huì)相分離的自治體系。政治的導(dǎo)向意義固然很重要，但法官裁判終究要依照法律程序運(yùn)作，而不是依賴政治規(guī)則。 法律與政治分屬不同的系統(tǒng)，將政治愿景定格為法律圖景，如果不考慮司法的可承受度和銜接度，難免會(huì)招致“播下龍種、收獲跳騷”的悔憾。
　　三、“能動(dòng)”的應(yīng)然理念與方式
　　能動(dòng)司法之法律性。美國(guó)大法官霍姆斯曾指出，一個(gè)時(shí)代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用，比三段論推理大得多。 在筆者看來(lái)，能動(dòng)司法作為一種政治導(dǎo)向性及社會(huì)矛盾導(dǎo)向性兼具的司法理念和方式，如果從司法活動(dòng)之外社會(huì)需求、主流道德及政治理論等所在的社會(huì)場(chǎng)域進(jìn)行審視，其存在必要性是不容置疑的。關(guān)鍵的問(wèn)題是，能動(dòng)司法首倡之背景是當(dāng)下國(guó)情，力圖實(shí)現(xiàn)的是一種政治理想，這種內(nèi)在局限如果不在后天實(shí)踐中進(jìn)行限定和彌補(bǔ)，則很難結(jié)出預(yù)期的果實(shí)。如果我們承認(rèn)司法是適用法律這一基本命題，則可明確能動(dòng)司法是“被動(dòng)”基礎(chǔ)上的有限度能動(dòng)，它所依據(jù)的準(zhǔn)則只能是法律，可否適用也因個(gè)案而異。
　　能動(dòng)司法之微觀性。正如蘇力教授所指，“能動(dòng)司法看似只是要求司法風(fēng)格的調(diào)整，但其中包含有執(zhí)政黨基于中國(guó)社會(huì)問(wèn)題的判斷而對(duì)中國(guó)司法（主要是法院和法官）的政治要求”。 嚴(yán)格意義上講，我國(guó)所倡導(dǎo)的能動(dòng)司法應(yīng)當(dāng)是一種形塑司法的政策。政策是是指促進(jìn)和保護(hù)整個(gè)社會(huì)的某種集體目標(biāo)的一種政治決定，具有的原則性、非規(guī)范性、集體目標(biāo)性，故其融入司法活動(dòng)僅止于理念形態(tài)。能動(dòng)司法本質(zhì)上是微觀的司法活動(dòng)，其具體樣式及可否“能動(dòng)”完全因案件的種類、性質(zhì)而異，政策理念與微觀司法圓鑿方枘，強(qiáng)推行之，不僅缺乏實(shí)用操作性，更缺乏司法規(guī)律契合性。這很大程度意味著，在物質(zhì)保障、人員素質(zhì)、制度機(jī)制準(zhǔn)備不足的情況下，能動(dòng)司法會(huì)否成為盲目司法、權(quán)力濫用的借口，會(huì)否遭遇“運(yùn)動(dòng)式司法”之殤，等等，皆是未知數(shù)。
　　能動(dòng)司法之適度性。能動(dòng)司法抑或被動(dòng)司法，其終要服務(wù)于人權(quán)的保障，服務(wù)于糾紛的解決，因此客觀而言，作為一種司法樣式，能動(dòng)司法并不違背司法的被動(dòng)性，相反在司法被動(dòng)性基礎(chǔ)上根據(jù)社會(huì)情勢(shì)進(jìn)行適度能動(dòng)，更有益于司法功能的最大化發(fā)揮。法治語(yǔ)境下審視能動(dòng)司法，令人不安的是一種用政治化司法、功利化司法的風(fēng)氣，值得堅(jiān)持的應(yīng)是運(yùn)用法律思維、在法律框架內(nèi)適度能動(dòng)的方法。縱觀建國(guó)以來(lái)的司法實(shí)踐并展望中國(guó)司法之未來(lái)，能動(dòng)司法效果如何我們姑且不論，但對(duì)能動(dòng)司法的適用范圍、適用方式及相關(guān)規(guī)則的厘定，乃至使之上升到立法的層面，是法治的應(yīng)有之義；政策將司法指向何方我們不能妄言，但堅(jiān)持法律規(guī)則至上，執(zhí)著于司法規(guī)律的維護(hù)，則是司法者恪守的底線；而司法者如何觀察社會(huì)需求，并采取何種能動(dòng)策略來(lái)適應(yīng)這種需求也尚難定論，但抹煞司法的根本屬性——被動(dòng)性會(huì)讓司法整個(gè)系統(tǒng)走向崩潰，確是普世規(guī)律。