交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵(4)
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四、作為義務(wù)來源探析
(一)現(xiàn)有的研究概述
肇事者的義務(wù)來源,在我國有法律規(guī)范說和先前行為說兩種觀點(diǎn)。前者以《道路交通安全法》第70條進(jìn)行主張;后者則認(rèn)為,肇事者制造了交通事故,造成人身、財(cái)產(chǎn)損害和損害進(jìn)一步擴(kuò)大的危險(xiǎn),開啟了因果流程,故有必要將其切斷,消除這種危險(xiǎn)。這兩種觀點(diǎn)并不是從實(shí)質(zhì)上去尋找肇事者義務(wù)的根據(jù),充其量只是對傳統(tǒng)的形式作為義務(wù)理論的運(yùn)用。這是因?yàn)?,二說從各自的立場出發(fā),遵循各自的理論邏輯去說理時(shí),都能自圓其說,闡明肇事者承擔(dān)作為義務(wù)的原因,也因此很多人都認(rèn)為兩個(gè)義務(wù)來源是并存的。
從學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀來看,形式作為義務(wù)理論早已沒有市場,而關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論研究則非常熱鬧,各種學(xué)說并存,尚無統(tǒng)一定論。例如,采取實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論在德國早已獲得一致認(rèn)同,其關(guān)于不作為犯義務(wù)來源的專著中,看不到形式法義務(wù)的分類,[19]至于“法律規(guī)范”這一類,其中的內(nèi)容已經(jīng)通過實(shí)質(zhì)分析,分別歸人保護(hù)法益和控制危險(xiǎn)源、先前行為等類別。[20]德國的學(xué)者們早就發(fā)現(xiàn),形式的作為義務(wù)來源,并不能從實(shí)質(zhì)上說明保證人地位,無法劃定不作為犯的范圍。
我國關(guān)于實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源的研究還沒有真正展開,在討論不作為犯時(shí),仍然在使用形式義務(wù)分類。由于國外關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的研究也是眾說紛紜,沒有形成主流觀點(diǎn)。但是,實(shí)質(zhì)作為義務(wù)研究對各種形式作為義務(wù)的批判早已成熟。借助實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論的既有成果分析肇事者的義務(wù)來源,才能抓住問題的本質(zhì),并對本罪所涉及的具體刑法問題的解釋產(chǎn)生重大影響。
(二)法律規(guī)范并非“逃逸”的義務(wù)來源
持“法律規(guī)范說”的人認(rèn)為,《道路交通安全法》第70條正是《刑法》第133條處罰“交通肇事后逃逸”的根據(jù)。這樣一來,“逃逸”的規(guī)范目的就不局限于救助傷者,在沒有傷者的情況下(如被害人當(dāng)場死亡),肇事者只要成立了交通肇事罪而違反第70條規(guī)定的義務(wù)的,也應(yīng)處以3-7年的有期徒刑。在司法實(shí)踐中,對事故當(dāng)場發(fā)生死亡結(jié)果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事(逃逸)罪處理,[21]但筆者認(rèn)為這種做法欠妥。
1.缺乏規(guī)范目的關(guān)聯(lián)性。在刑法之外的法律規(guī)范中尋找提供刑事處罰基礎(chǔ)的義務(wù)來源,并不是一個(gè)簡單的從此法律向彼法律“移植”的過程。只有尋找該刑法外規(guī)范背后的目的,再看是否有與該規(guī)范目的相一致的刑法規(guī)定,才能考慮將其作為義務(wù)來源。這是一個(gè)將形式法義務(wù)實(shí)質(zhì)化的過程。例如,民法中規(guī)定夫妻之間有互相扶助的義務(wù),但這一民事規(guī)范背后的目的是保護(hù)對方的生命和身體法益,并不包括財(cái)產(chǎn)利益,因此,丈夫不是妻子財(cái)產(chǎn)法益的保證人。反過來說,假設(shè)刑法中并不存在損害生命、身體法益的犯罪,只有財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí),夫妻之間互相扶助這一民法義務(wù)就不能“移植”到刑法中來。再如,發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人有報(bào)警的義務(wù),這一規(guī)定以要求人們履行某義務(wù)的形式存在,但它幾乎是一個(gè)宣示性、口號性的規(guī)定,不附加任何法律后果;即使發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人不報(bào)警,也不會被處罰,更不可能成立不作為的放火罪。顯然,法律作此規(guī)定是為了對報(bào)警的行為加以認(rèn)可和鼓勵(lì),起社會引導(dǎo)的作用,而不是為了放火罪所要保護(hù)的法益而存在。
事實(shí)上,許多其它部門法律與刑法之間都缺乏這種規(guī)范目的的關(guān)聯(lián)性,原因在于前者的出發(fā)點(diǎn)是為了服務(wù)于特殊領(lǐng)域的目的,而不是以法益保護(hù)為終極目標(biāo)。例如從《道路交通安全法》所規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容來看,明顯以“維護(hù)秩序、平定糾紛”為核心來建構(gòu),這與刑法以法益侵害為核心建構(gòu)犯罪并不一定能很好的銜接;即使能夠銜接,這些規(guī)定也常常表現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo),作為對法益保護(hù)的警示:交通事故發(fā)生后,事故當(dāng)事人如果不履行這些義務(wù),就可能造成(也可能不會造成)危害社會的風(fēng)險(xiǎn),但這并不一定達(dá)到《刑法》第133條要規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)的層級,因?yàn)樵谛谭ㄖ斜仨毶髦乜紤]比例原則,即是否有必要用刑罰對所有因違反行政義務(wù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處理。《道路交通安全法》第70條正是從解決交通糾紛的目的出發(fā)的,這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在“報(bào)告義務(wù)”上。作為迅速恢復(fù)社會秩序的需要,發(fā)生交通事故后報(bào)告公安機(jī)關(guān)或者執(zhí)勤交通警察固屬必要,但如果將其視為禁止逃逸而必須履行的義務(wù),那么會產(chǎn)生如下問題:犯肇事罪的人救助了傷者,但沒有報(bào)告的,是否構(gòu)成犯罪?或者是否行為人必須履行救助、保護(hù)現(xiàn)場、報(bào)告三項(xiàng)義務(wù),才滿足“不逃逸”的條件?可見,若認(rèn)為《道路交通安全法》第70條是《刑法》第133條的作為義務(wù)來源,那么義務(wù)的范圍會過寬,適用刑法時(shí)會造成處罰不合理的現(xiàn)象。
2.缺乏特殊的身份不法。(1)決定身份不法的是責(zé)任分配。某一其它部門法為刑法規(guī)范提供處罰根據(jù),除了在規(guī)范目的上應(yīng)一致之外,如果刑法規(guī)范還具備特殊的身份不法,則這一特點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在相應(yīng)的刑法外規(guī)范中。具體而言,當(dāng)這些法律確立義務(wù)主體范圍是建立在責(zé)任分配的基礎(chǔ)上時(shí),才能為刑法規(guī)范提供這種特殊的身份不法。反之,如果刑法外規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)主體與責(zé)任分配并無關(guān)聯(lián),則不能為刑法提供身份不法。在解釋學(xué)上,這一思想常??杀坏雇?,用于判斷某個(gè)犯罪是否為身份犯,即若刑法條文中的義務(wù)所依據(jù)的其它法律條文能夠提供特殊不法,則該刑法條文就是身份犯,反之則不是。例如,德國刑法第142條不允許離開事故現(xiàn)場罪中也對主體進(jìn)行了限制,即必須是交通事故參與人,但學(xué)者們認(rèn)為,這種限制本身并不能使該罪成為身份犯罪。理由是:本罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪,保護(hù)個(gè)人的民事?lián)p害賠償訴求,與此法益相連的非刑法規(guī)范為德國民法第823條(由侵權(quán)行為所產(chǎn)生的互相起訴的可能性)和德國道路交通法第7條(相關(guān)的絕對賠償責(zé)任),[22]但是這兩條規(guī)范在規(guī)定主體時(shí)并不是建立在責(zé)任法意義上的,保證起訴可能和所謂的“絕對賠償責(zé)任”都是針對侵權(quán)事件或者交通事件中的所有人,而非侵權(quán)人或者事故責(zé)任人,故由其提供處罰依據(jù)的德國刑法第142條也就欠缺特殊的身份不法。(2)《道路交通安全法》第70條無法為交通肇事“逃逸”的主體提供身份不法?!缎谭ā返?33條對“逃逸”的處罰只指向?qū)嵤┝私煌ㄕ厥伦锏娜?,有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。換句話說,作為義務(wù)是與該身份相關(guān)聯(lián)的。然而《道路交通安全法》第70條規(guī)定的主體是“車輛駕駛?cè)?rdquo;,車輛駕駛?cè)丝梢允浅闪⒔煌ㄕ厥伦锏娜?,可以是違法駕駛者,也可以是合法駕駛者,第70條對于這些人卻是“一視同仁”,都要履行其所規(guī)定的義務(wù),因?yàn)樗猩婕罢叨悸男羞@些義務(wù),才能夠更有效率和更準(zhǔn)確地分清責(zé)任??梢姡@一條規(guī)定沒有任何責(zé)任分配、追究的意思,而是為了盡快將交通事故處理完。該規(guī)定符合行政目的,卻并不能夠提供《刑法》第133條“逃逸”所要求的身份不法。
《道路交通安全法》對交通參與人廣泛克以義務(wù),是出自行政便宜的考量,這種做法在行政法上行得通,但是在刑法中,由于克以義務(wù)是同刑罰相連的,因此不能不慎重。刑法之所以不處罰其他的交通事故參與人,而僅處罰肇事犯罪者“逃逸”,是因?yàn)檫@里的刑法規(guī)定是建立在責(zé)任界定的關(guān)系上,通過比較肇事犯罪人和其他人之間的責(zé)任關(guān)系,確定由肇事犯罪者承擔(dān)不履行義務(wù)的法律后果。其他人的不救助行為也會使法益受損,但是刑法不處罰這些人的“不救助”,僅處罰肇事犯罪者的“不救助”。
總之,在所有能夠保護(hù)法益、阻止犯罪發(fā)生的人中,刑法指定由其中一類人來承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)的是一種責(zé)任界定和分配的思想,表明刑法對這類人有特殊的要求以及隨之而來的特別的處罰。闡明該分配的正當(dāng)性的過程,就是尋找這種責(zé)任分配的依據(jù)。如果我們認(rèn)為某一刑法外規(guī)范提供了這種依據(jù),則其必須也體現(xiàn)了這樣的責(zé)任分配的意義。檢驗(yàn)的方法是,首先通過該刑法外規(guī)范的內(nèi)容確定其規(guī)范目的,據(jù)此再判斷該規(guī)范將義務(wù)在主體間進(jìn)行分配時(shí),是否以責(zé)任分配為前提。
(三)先前行為作為本罪的義務(wù)來源
1.先前行為理論現(xiàn)狀。從形式法義務(wù)來說,先前行為作為義務(wù)來源毫無爭議,只是在保證人地位理論的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)中,先前行為的特殊性逐漸體現(xiàn)?,F(xiàn)在針對先前行為的爭論包括:(1)是不是作為義務(wù)來源。雖然主流觀點(diǎn)仍然贊同,但也有一些有力的否定觀點(diǎn),例如德國的Schtinemann教授、日本的西田典之教授、山口厚教授;(2)如贊成先前行為是作為義務(wù)來源之一,那么按照機(jī)能的二分說的話,將先前行為劃入哪一個(gè)類別?Armin Kaufmann按機(jī)能二分說將先前行為放在監(jiān)督危險(xiǎn)源一類之后,學(xué)者們一直在監(jiān)督危險(xiǎn)源的范圍內(nèi)研究先前行為,目前主流的觀點(diǎn)可能還是如此[23]。但是,同樣有把先前行為劃入了保護(hù)法益類型的,例如Lund;[24](3)如何說明先前行為的實(shí)質(zhì)法理基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn),學(xué)者們有五花八門的理論。如Welp的依賴?yán)碚摚―ie Abhangigkeitsthese) , Rudolphi的中心人物理論(Zentralgestalt) ,Otto的法領(lǐng)域理論(Rechtsspharentheorie),Brammsen的期待原則(Erwartungsprinzip),等等[25]。
關(guān)于先前行為雖然有爭議,但德國司法和學(xué)術(shù)界大體都贊同這個(gè)概念:違反義務(wù)的前行為建構(gòu)了法益侵害的危險(xiǎn)時(shí),行為人作為德國刑法第13條中的保證人對“不發(fā)生法益侵害”承擔(dān)義務(wù)。[26]并且基本在如下意義上理解這個(gè)概念:先前行為人基于其行為制造了一個(gè)開啟損害結(jié)果的危險(xiǎn),因此,有義務(wù)避免該結(jié)果發(fā)生。[27]在我國,并沒有展開對先前行為該歸入哪一類以及先前行為的理論基礎(chǔ)是什么這樣的研究,我國還停留在運(yùn)用先前行為說明個(gè)案中行為人的保證人地位這一階段。本文則希望將先前行為與刑法個(gè)罪結(jié)合起來,個(gè)罪中對先前行為理論的運(yùn)用,可能影響具體犯罪的法益確定,亦能夠發(fā)展先前行為理論。
2.先前“肇事”行為為“逃逸”提供處罰根據(jù)。筆者認(rèn)為,我國的交通肇事罪中“逃逸”的義務(wù)來源是先前行為。由于交通肇事的過失行為使得被害人重傷,如果先前行為人不補(bǔ)救的話,法益受損程度會進(jìn)一步加深,此時(shí)必須介入義務(wù)行為阻斷該因果流程以保護(hù)法益。具體而言,交通肇事之后,客觀上存在一個(gè)刑法對肇事者所克以的救助義務(wù),[28]在主觀上,介入了行為人新的主觀罪過。雖然從自然因果關(guān)系上看確實(shí)是一個(gè)因果流程,但是當(dāng)先前行為完成后,任由該因果流程繼續(xù)發(fā)展是被刑法禁止的。這種禁止不單單是對先前造成的法益侵害狀態(tài)的惡的評價(jià),還包含法秩序?qū)π袨槿说钠诖盒袨槿瞬粦?yīng)再“實(shí)施”新的犯罪。但是,行為人在認(rèn)識到犯罪行為造成的損害,并且認(rèn)識到法益需要保護(hù),否則損害會進(jìn)一步加深時(shí),采取了不保護(hù)的做法,這就體現(xiàn)了其對加重結(jié)果的主觀態(tài)度,這些主客觀因素,在其基本行為時(shí)并不存在,必須對之進(jìn)行新的評價(jià)。
3.先前行為包括犯罪行為。通過研究分則各罪,可以推動(dòng)刑法理論的發(fā)展。先前行為是否包含犯罪行為,在我國一直存在爭議。反對的觀點(diǎn)有:先前行為的危險(xiǎn)性在價(jià)值屬性上具有客觀的中立性,而犯罪是否定評價(jià);將某一犯罪既遂所要求的結(jié)果作為另一不真正不作為犯的結(jié)果進(jìn)行二次評價(jià),違反禁止重復(fù)評價(jià)原則;如果先前行為可以是犯罪行為,那么會對同一個(gè)因果流程進(jìn)行兩次評價(jià),所有犯罪都會一罪變數(shù)罪;如果先前行為可以是犯罪行為,將會與刑法對結(jié)果加重犯和中止犯的規(guī)定相矛盾。[29]筆者則對先前行為包括犯罪行為持贊同意見。不過,前述質(zhì)疑督促我們,要確立犯罪行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的觀點(diǎn),仍需考慮諸多因素,同時(shí)不可避免的要進(jìn)行一些必要的限定以及靈活運(yùn)用罪數(shù)理論。[30]但是單就命題的對錯(cuò)而言,正確的邏輯是:只要舉出一例由犯罪行為產(chǎn)生先前行為的事例,就能夠推翻“先前行為不包括犯罪行為”的結(jié)論。
筆者認(rèn)為,刑法通過交通肇事的規(guī)定明確肯定了犯罪行為可以成為先前行為。關(guān)于這一點(diǎn),前文已有論證??赡苊媾R的質(zhì)疑是,作為義務(wù)通常是在構(gòu)成犯罪這一意義上來談的,但是“逃逸”是基本犯之外的加重情節(jié);刑法規(guī)定情節(jié)加重,已經(jīng)表明刑法希望通過加重犯的模式來解決此問題,而不是通過另外構(gòu)成一個(gè)不作為犯罪來解決問題。筆者認(rèn)為,“逃逸”情節(jié)和一般的加重情節(jié)并不一樣,是犯罪之后的情節(jié)。除非犯罪后仍存在行為人有必要和有義務(wù)保護(hù)的法益,否則刑法對犯罪之后的情節(jié)進(jìn)行處罰是沒有道理的。在交通肇事罪中,法律鑒于交通肇事和逃逸常常“捆綁”發(fā)生,行為人不救助被害人的情況很多見;行為人如果救助被害人,被害人獲救的機(jī)會大增;“懲罰逃逸”的規(guī)定還能引導(dǎo)社會行為等等原因,特意將這兩種情形規(guī)定在一個(gè)條文中,作為“加重”的形式出現(xiàn),這就類似在搶劫行為完成之后的殺人滅口,在刑法中雖然作為搶劫罪的加重情形來處罰,但明顯包括了兩個(gè)罪。
4.以先前行為說明“逃逸”的規(guī)范目的。判斷某個(gè)行為是否是先前行為,不僅僅要從先前行為開啟因果流程的角度去判斷,還必須考慮先前行為所含的危險(xiǎn)和最終的損害結(jié)果之間的關(guān)系,即先前行為中包含的危險(xiǎn)必須與最終損害結(jié)果之間有直接關(guān)聯(lián)性,該危險(xiǎn)在損害結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。例如,被害人在追趕盜竊犯的過程中摔下樓梯,盜竊犯也沒有救助的義務(wù),因?yàn)?ldquo;盜竊行為”并不包含一個(gè)身體傷害的危險(xiǎn)。
交通肇事行為在造成被害人重傷的當(dāng)時(shí),已經(jīng)蘊(yùn)含了一個(gè)致被害人死亡的危險(xiǎn),所以,對于被害人的生命法益而言,肇事者因肇事行為而處于保證人地位,這說明“逃逸”的規(guī)范目的包括了救助義務(wù)。“逃逸”還可能產(chǎn)生其它后果,例如導(dǎo)致證據(jù)被破壞、交通事故責(zé)任不明、可能導(dǎo)致被害人的尸體被后來車輛破壞或?qū)е滤纻叩呢?cái)產(chǎn)利益被其他人侵害、可能導(dǎo)致被害人得不到經(jīng)濟(jì)賠償,等等。[31]若以刑法外規(guī)范中的義務(wù)作為義務(wù)來源,則這些都可能成為“逃逸”的保護(hù)范圍,前文就有學(xué)者將“賠償義務(wù)說”視為“逃逸”的規(guī)范目的。但用先前行為理論則不可能認(rèn)可這些規(guī)范目的內(nèi)容,因?yàn)樵谙惹靶袨榈漠?dāng)時(shí),還不存在交通責(zé)任不清、刑事民事訴訟不明這樣的危險(xiǎn),也不存在被害人尸體被破壞、財(cái)產(chǎn)被侵害的危險(xiǎn),因此,相關(guān)利益都不在《刑法》第133條的保護(hù)范圍內(nèi)。