刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的界定
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隨著現(xiàn)代科技的迅速發(fā)展，隱私權(quán)保護問題已經(jīng)成為世界各國法律制度關(guān)注的焦點之一。刑事偵查實踐中出現(xiàn)的日益豐富的偵查手段，皆可能涉及對隱私權(quán)的干預。將各類新型偵查措施納入法治視野，不僅需要有針對性地為特定的偵查技術(shù)措施設(shè)計相應(yīng)的程序條件，更需要從理論上厘清哪些偵查措施應(yīng)當受制于法律的嚴格規(guī)范，哪些偵查措施屬于偵查機關(guān)自由裁量的范圍。明確隱私權(quán)的保護領(lǐng)域，是關(guān)系到強制偵查與任意偵查的區(qū)分，進而影響偵查中追訴效率和人權(quán)保障的重要命題。
一、問題的提出
強制處分應(yīng)當遵守法律保留原則與比例原則的限制，這在刑事訴訟法學界早已達成共識。依據(jù)此種理念，可對偵查措施分為強制偵查與任意偵查兩類，前者以拘留、逮捕、搜查、扣押等傳統(tǒng)的強制措施為代表，因干預了公民的人身自由和財產(chǎn)權(quán)利，受到法律規(guī)定的實體和程序要件限制；后者包括拍照、自愿同行、現(xiàn)場檢查、詢問犯罪現(xiàn)場人員等，由法律概括授權(quán)或完全屬于偵查機關(guān)自由裁量的范圍。確立強制處分與任意偵查的區(qū)分標準，關(guān)系到偵查權(quán)力行使的界限，因而成為十分重要的理論問題。
傳統(tǒng)的區(qū)分標準主要考察偵查措施是否使用了強制力，包括物理的、有形的強制力和課以制裁義務(wù)的間接強制。[1]但是，伴隨著大量科技手段的運用，刑事偵查活動已經(jīng)無需借助強制性手段就可以輕松獲取個人的相關(guān)信息，并形成了諸如電子監(jiān)控、截取通訊信息、提取個人數(shù)據(jù)等以獲取信息為目的的新型偵查措施。但是，由于這些新型偵查措施并未使用強制力，傳統(tǒng)的強制力標準已無法對此提供有效的解釋，從而出現(xiàn)了更具說服力的新學說—基本權(quán)干預理論。
根據(jù)基本權(quán)干預理論，只有干預了公民基本權(quán)利的偵查措施，才構(gòu)成強制處分，需要受到法律保留原則和比例原則的約束。對于未干預公民基本權(quán)利的偵查措施，則屬于任意偵查，由偵查機關(guān)自由裁量或依照法律概括授權(quán)采取行動，以保證偵查的效率。在現(xiàn)代法治國家，隱私權(quán)被普遍承認為憲法的基本權(quán)利，并為諸多國際性和區(qū)域性的人權(quán)公約確認為一項基本人權(quán)。[2]因此，一些未干預公民人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的偵查措施，卻會因為侵犯個人的隱私權(quán)而需要受到刑訴法的規(guī)范與調(diào)整（例如通訊監(jiān)聽、調(diào)取個人信息等），另一方面，僅是從公共生活領(lǐng)域獲取信息的偵查行為，由于并未侵犯公民的隱私權(quán)，則需要授予偵查機關(guān)較為寬泛的自由裁量權(quán)。概言之，隱私權(quán)領(lǐng)域的界限劃在何處，直接關(guān)系到特定新型偵查措施是否應(yīng)當納入強制處分體系，進而影響著控制犯罪與保障人權(quán)兩大刑事訴訟目的之間的平衡問題。
二、界定的困難
（一）隱私權(quán)概念的多義性
界定某項權(quán)利的具體保護范圍，通常可從概念人手。概念有兩個方面的作用：一方面是形容作用，另一方面是范疇作用。[3]就概念為形容工具而言，概念列舉描述或規(guī)范了對象的特征，因而從這些特征的描述中可獲得具體對象的樣貌。就概念為范疇工具而言，符合此概念即表示具體對象屬于該概念涵攝的范圍。可見，概念本身即具有界定具體范圍的作用。例如，巴杜拉將“財產(chǎn)權(quán)”解為“任何一種具有財產(chǎn)價值，并且可以作為個人維生或從事經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)之法律地位”。憑借該概念，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利皆可被認定屬于財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的范疇。
由于隱私價值涉及到相互競爭、互相矛盾的不同維度而充斥著各種相異的內(nèi)涵，[4]學術(shù)界對隱私的概念也是眾說紛紜。以下便是幾種具有代表性的關(guān)于隱私權(quán)概念的描述：[5](1)不受他人打擾的權(quán)利。隱私權(quán)是個人按自己選擇的方式生活，除為滿足依法律規(guī)定的社會明確需要，不受人身侵犯、財產(chǎn)侵入或侵占的權(quán)利。[6]該權(quán)利包括個人計劃自己事務(wù)的特權(quán)（privilege）。[7] (2)對他人接近自我的限制。該定義為加勒特和加維森[8]等學者所倡導，認為“我們在隱私中的利益，……與我們對他人接近我們的關(guān)注相關(guān)：我們被他人所知的程度，他人與我們在身體上的接近程度，我們受到他人注意的程度”，[9]隱私包括三種相互獨立并不可消減的要素：秘密、匿名和獨處。[10](3)秘密。支持以私密性定義隱私的學者不在少數(shù)，如西德尼·吉納德有言，“隱私是一個人希望對他人隱藏其過去、現(xiàn)在的經(jīng)驗和行為以及其將來的打算的某些信息的結(jié)果。”[11](4)對個人信息的控制，指“隱私是個人、群體或機構(gòu)決定什么時候，何種途徑以及多大范圍內(nèi)向他人傳達與自己有關(guān)的信息”。[12](5)人格。隱私權(quán)是保護個人不受對其人格尊嚴的侮辱或?qū)ζ淙烁駲?quán)的侵犯的權(quán)利。學者杰德·如本菲爾德（Jed Rubenfeld）認為，法律并不保護個人所有形式的自我界定（self - defining），但國家對個人的核心身份不得加以干涉，由此將隱私權(quán)定義為“個人生活不被日益標準化的國家完全主宰的基本自由”。 [13] （6）私密。該觀點以人類關(guān)系為視角，認為人們對隱私的重視，是因為人們希望以此來維持我們于不同的關(guān)系中確立的不同親密程度，進而提出，隱私的內(nèi)容包括親密的信息、親密的接近以及親密的決定。[14]
不少學者發(fā)現(xiàn)，分別來看上述六個類別的隱私的定義，總有略顯不足的地方，范圍不是過寬，就是過窄，或是指向不明確。因此，現(xiàn)代學者有不少提倡融合多種隱私要素的隱私概念。例如杰弗里·諾森（Jeffrey Rosen）認為，隱私包括三方面的含義：其一，與知識的產(chǎn)生相聯(lián)系；其二，與人格尊嚴相聯(lián)系；其三，與自由相聯(lián)系。[15]也有學者提出，隱私是三種互相重合的概念的集合：(1)物理空間：“個人在地域上享有的獨處狀態(tài)而不受不欲的物體或信號打擾的范圍”;(2)選擇：“個人不受干涉地作出某些重要決定的能力”;(3)個人信息的流動：“個人對有關(guān)個人的信息處理，即信息獲取、披露、使用的控制”。[16]。
可見，隱私權(quán)是一個多維度的概念，如果不確定其適用的語境，很難由一個統(tǒng)一的定義予以概括。因此，僅從概念出發(fā)，難以確定隱私權(quán)的保護領(lǐng)域。
（二）隱私權(quán)的不確定性和延展性
隱私權(quán)產(chǎn)生于百年之前，其概念本身正處于發(fā)展過程中。[17]與其他的傳統(tǒng)權(quán)利不同，隱私權(quán)具有不確定性和延展性的特性，即隱私權(quán)領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的邊界并不是清晰可見，而是存在著模棱兩可的情形，且總是隨著時勢不斷發(fā)展。這樣的性質(zhì)使得隱私權(quán)領(lǐng)域的界定成為一個需要運用立法技術(shù)解決的理論問題。
隱私權(quán)受到一國文化傳統(tǒng)的深刻影響，在不同時間、空間和條件下的范圍有所不同?，F(xiàn)代國家普遍承認在他人面前隱蔽自己的身體屬于隱私權(quán)保護的內(nèi)容，但是，在古代的雅典，男性在公共場合展示裸體“表明他是一個強壯而非脆弱的人，而且是有教養(yǎng)的人”。[18]雅典民主強調(diào)男性對其身體的展示，也重視公民向他人表達自己的思想。這些相互展示的行為被認為是可以緊密公民之間的聯(lián)系。[19]在一些國家，例如荷蘭、葡萄牙、阿根廷等，人種和種族被視為隱私的信息，[20]但在其他一些種族同質(zhì)化較高的國家，例如中國、日本，這類信息未必能稱得上屬于隱私的內(nèi)容。在一國文化中，人們是不是將這部分事實或信息視為隱私，是法律是否承認該利益為隱私權(quán)的重要尺度。即使在同一個國家，人們的主觀態(tài)度也會因不同場景而變化。誠如美國學者丹尼爾J．索羅勿（Daniel J. Solove）所言，“隱私只能根據(jù)一定的情景去界定，并在一定的社會關(guān)系中得到實現(xiàn)。相互間的利益、權(quán)利以及人們的個體特征和地位的不同，都將影響具體環(huán)境下隱私的概念。從一定意義上講，隱私權(quán)是一個具有戰(zhàn)略意義的觀念，它的邊界和限制依賴環(huán)境、各個案件的特性而改變。隱私權(quán)是一個內(nèi)容不斷變化的觀念，它涉及與個人自由有關(guān)的所有方面。”[21]可見，隱私權(quán)的特性也要求界定方法具有一定的抽象性和靈活性，能夠適應(yīng)社會現(xiàn)實的發(fā)展和不同的場景。
三、界定標準及適用
在現(xiàn)代法治國家，確定法律應(yīng)予保護的隱私權(quán)的具體范圍，判斷某事實是否屬法律保護的隱私權(quán)領(lǐng)域、什么樣的偵查行為侵犯了公民的隱私權(quán)，是長期困擾各國理論界、實務(wù)界和立法者的現(xiàn)實問題。西方國家對刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的關(guān)注和研究興起于20世紀中后期。在北美以美國最高法院為代表，提出“隱私的合理期待”標準來界定憲法第四修正案所保護的隱私權(quán)領(lǐng)域，繼而被加拿大、南非、以色列和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法吸收和借鑒。在歐洲以歐洲人權(quán)法院為代表，通過“劃分客觀領(lǐng)域”并予以個案解釋，來界定歐洲人權(quán)公約第八條所規(guī)定的隱私權(quán)范圍，并對英、德、法等成員國的立法產(chǎn)生深遠影響。隨著隱私權(quán)的憲法化，該問題的展開對于如何規(guī)范當代刑事訴訟實踐中層出不窮的新型偵查技術(shù)手段，具有極其重要的理論和實踐意義。
（一）劃分客觀領(lǐng)域
隱私權(quán)制度化的前提是對私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的區(qū)分。公共生活代表著這樣的領(lǐng)域，在其中個人發(fā)展的可能性受到嚴格的法律、社會和／或道德規(guī)范的限制，而私生活意味著一個人可以在私領(lǐng)域之內(nèi)不受限制也不受監(jiān)督地全面發(fā)展自己的個性。[22]因此，確定隱私權(quán)領(lǐng)域的最為直觀的方法是將整體的隱私權(quán)領(lǐng)域劃分為各類較小的客觀領(lǐng)域。之所以稱為“客觀”領(lǐng)域，是因為這些領(lǐng)域大多數(shù)都為人們熟知，領(lǐng)域的邊界也較為明確。例如，美國憲法第四修正案列舉的“人身”、“住宅”、“財產(chǎn)”、“文件”。德國基本法第10條和第13條分別規(guī)定了公民對“通訊”和“住所”享有的隱私權(quán)利。
劃分客觀領(lǐng)域是一種拼湊性保護的策略。此種界定方法既能確定隱私權(quán)領(lǐng)域的大致范圍，也能夠給隱私權(quán)的發(fā)展留下余地。只要相關(guān)的國內(nèi)憲法或公約條款對隱私權(quán)主要的客觀領(lǐng)域予以明文規(guī)定，即使出現(xiàn)了侵犯隱私權(quán)的新類型，憲法法院（或人權(quán)法院）可對文本中的語詞含義予以擴大的解釋。
劃分客觀領(lǐng)域的界定方法獲得了相當多的國內(nèi)憲法和人權(quán)公約的適用。除美、德之外，國內(nèi)憲法的例子還包括瑞士、西班牙、南非、尼日利亞等。例如，《西班牙憲法》第18條規(guī)定：“(1)保障名譽、個人和家庭隱私及本人形象的權(quán)利。(2)住宅不受侵犯。未經(jīng)屋主許可或司法決定不得進入或搜查，現(xiàn)行犯罪除外。(3)保障通訊秘密，特別是郵政、電報和電話的秘密，司法決定的情況除外。(4)為保障公民的名譽、個人和家庭的隱私及其權(quán)利的充分實施，法律限制信息的使用。”[23]在人權(quán)公約的層面，《世界人權(quán)宣言》第12條最先確認了隱私權(quán)，并對隱私權(quán)領(lǐng)域作出規(guī)定?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條、《歐洲人權(quán)公約》第8條幾乎照搬了《宣言》的文本。根據(jù)公約規(guī)定，隱私權(quán)的領(lǐng)域包括四項客觀領(lǐng)域：私生活、家庭、住宅和通信。
劃分客觀領(lǐng)域方法的關(guān)鍵在于對客觀領(lǐng)域進行有效解釋，以適應(yīng)隱私權(quán)的發(fā)展。解釋的工作常常是由憲法法院、人權(quán)法院等專門機構(gòu)承擔。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會通過一般性評論對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條列舉的隱私權(quán)的客觀領(lǐng)域予以解釋。例如，人權(quán)事務(wù)委員會在第16號評論意見中認為，國內(nèi)法中的住宅包括一個人通常從事其職業(yè)的地方，因此住宅可以被解讀為包括商業(yè)和貿(mào)易場所。個人數(shù)據(jù)也應(yīng)納入個人私生活資料的范疇。德國聯(lián)邦憲法法院、美國最高法院則通過憲法判例解釋具體條款列舉的客觀領(lǐng)域。[24]歐洲人權(quán)法院為充分發(fā)揮其裁判職能，發(fā)展出一些解釋的基本原則，即根據(jù)目的和意旨解釋文本、動態(tài)解釋和自主解釋的原則。在這樣的解釋方法體系下，公約第8條的隱私權(quán)保護范圍突破了其列舉的具體權(quán)利的文字原義。
客觀領(lǐng)域的范圍倚賴于既有制度的界定，為保持隱私權(quán)的延展性，法院需要通過法律解釋，對傳統(tǒng)的法律規(guī)則進行了拓寬和發(fā)展。例如，住宅在傳統(tǒng)上是指一個人常住的居所，但是基于保護隱私權(quán)的需要，美國最高法院、德國聯(lián)邦憲法法院、歐洲人權(quán)法院和聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會均將其寬泛地解釋為包含辦公室、商業(yè)場所在內(nèi)。
（二）隱私的合理期待標準
盡管在司法實踐中，對隱私權(quán)的保護分散于各個客觀領(lǐng)域，但隱私權(quán)畢竟是一個（而不是多個）具有內(nèi)在自洽性的權(quán)利，于是，一些國家試圖構(gòu)建出抽象的、更具一般性的規(guī)則，將被割裂的隱私權(quán)領(lǐng)域統(tǒng)一起來，也就是說，在各客觀領(lǐng)域內(nèi)，都適用相同的理性標準作為判斷隱私權(quán)的準則。該標準最先確立于美國1967年的憲法第四修正案判例Katz v.United States案，名為“隱私的合理期待”標準（reasonable expectation of privacy），即只有當偵查機關(guān)的行為侵犯了個人對隱私的合理期待時，該行為才構(gòu)成“搜查”，受到憲法第四修正案的規(guī)制。隱私的合理期待標準在功能上具有兩種作用：一是判斷個人享有隱私權(quán)。個人享有合理的隱私期待即等同于個人在法律上享有隱私權(quán)的保護；二是判斷偵查行為是否受到憲法的制約，偵查行為干預了個人享有的隱私權(quán)，才須接受憲法第四修正案的審查。
最初由美國確立的隱私的合理期待標準在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響，例如，加拿大采用該標準來闡釋《加拿大權(quán)利與自由憲章》第八條；南非憲法法院運用該標準解釋其憲法第14條蘊含的隱私權(quán)；以色列法律據(jù)此評估對談話的秘密監(jiān)聽。[25]歐洲人權(quán)法院也在一些判例中援引隱私的合理期待標準，以判斷系爭行為是否干預了公約第8條的隱私權(quán)。[26]此外，我國臺灣地區(qū)的“通訊保障及監(jiān)察法”也規(guī)定，“前項所稱之通訊，以有事實足認受監(jiān)察人對其通訊內(nèi)容有隱私或秘密之期待者為限”，亦即，認為僅限于能夠合理期待且與隱私或秘密有關(guān)的通訊內(nèi)容，才會落入該基本權(quán)構(gòu)成要件的保障范圍；其他情形，在此層次便排除保護，不用再探討基本權(quán)干預及其正當性的問題。[27]
隱私的合理期待標準自成一格，但旗下也有以“雙叉標準”和“綜合一切情狀標準”為代表的兩大分支，用以判斷個人是否享有隱私的合理期待。前者是由美國最高法院在其標桿性判例Katz案中，由哈倫法官的協(xié)同意見確立，后者是由加拿大最高法院在憲章第8條的數(shù)項判例中形成。
1．雙叉標準
美國最高法院在Katz案中確立了判斷個人是否享有“隱私的合理期待”的雙叉標準(two-pronged test)，并賦予了主客觀標準不同的效力。在Katz案的協(xié)同意見中，哈倫法官將雙叉標準表述為：第一，該人已經(jīng)表現(xiàn)出對其隱私的真實的（主觀的）期待；第二，該種期待社會愿意承認是合理的。[28]只有同時滿足主客觀兩個條件，個人才能主張其享有隱私的合理期待。
主觀的隱私期待要求個人必須采取積極的舉措來保護其隱私利益，否則，法院會裁決個人因沒有滿足雙叉標準的主觀要件而不享有隱私的合理期待。但美國最高法院也曾在判例中表示，主觀性標準在很大程度上將受到政府政策的左右，并因個體的不同有所差別，因而不能作為“第四修正案保護的充分指標”。[29]例如，如果政府突然在全國電視上宣布，今后所有的住宅都可無令狀地進入，那么自此以后，個人可能無法對他們的住宅、文件和財產(chǎn)再持有任何實際的隱私期待。[30]主觀性標準的個別化與不穩(wěn)定性，導致了判斷是否存在“隱私的合理期待”時，具有規(guī)范意義的客觀性標準發(fā)揮著更為重要的作用。
美國最高法院將客觀性標準作為其探討的重點，提出了隱私權(quán)的排除性理論，包括公共暴露理論、風險承擔理論和違法信息無隱私說。對符合這些理論的情形，個人不享有隱私權(quán)，警察的偵查行為即屬于任意偵查的范疇，從而在隱私權(quán)保護領(lǐng)域這一層次就排除了憲法的保護。具體而言，公共暴露理論是指個人明知某事物為公眾可及或暴露于公眾的視野，即使他對此仍持有主觀的隱私期待，社會也不再承認該期待為合理。例如，美國最高法院認為，警察對犯罪嫌疑人放在住宅外的垃圾進行檢視、駕駛飛機在高空俯瞰犯罪嫌疑人的庭院、在窗外看見了犯罪嫌疑人住宅內(nèi)種植的大麻植物等偵查活動，都未曾干預犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。風險承擔理論沿用了公共暴露理論的推理，其基本含義是指個人對他自愿向第三人披露的信息，應(yīng)當承擔起第三人向警方透露的風險，因而該信息不再受隱私權(quán)的保護。運用該理論的結(jié)果是，個人對其自愿披露給銀行等金融機構(gòu)的財務(wù)信息，不享有隱私的合理期待。違法信息無隱私說是指如果偵查活動僅可能揭露違法活動的信息，不會損害任何合法的隱私利益。例如，美國最高法院在United States v. Place案中裁決，警察使用經(jīng)訓練的警犬查獲毒品，僅是披露了是否存在毒品的信息，因而未構(gòu)成對個人隱私權(quán)的干預。[31]
2.綜合一切情狀標準
《加拿大權(quán)利與自由憲章》第8條規(guī)定：“人人都有權(quán)不受不合理的搜查和扣押。”加拿大最高法院在Hunter v. Southam Inc案中，繼受了Katz案的“隱私合理期待”標準，將第8條所保障之權(quán)利，解釋為從消極意義上的不受“不合理”的搜查扣押的自由，積極意義上的個人享有的隱私的“合理”期待的權(quán)利。[32]在確定個人是否享有隱私權(quán)時，加拿大最高法院發(fā)展出“綜合一切情狀”（totality of circumstances）標準，即“隱私的合理期待應(yīng)該根據(jù)所有的情形綜合判斷”。[33]因此，法院將根據(jù)個案的情形，考察不同的因素，但仍會考慮隱私期待的主客觀方面。例如在R. v. Edwards案中，警察在被告的女朋友家中搜查到被告持有的毒品。被告主張其對女朋友的住宅享有隱私的合理期待。加拿大最高法院所列舉的因素包括：(1)在搜查當時，主張隱私的合理期待的人是否在場；（2）是否占有搜查的財產(chǎn)或地方，或?qū)ζ渚哂锌刂屏Γ?3)對該財產(chǎn)或地方是否享有所有權(quán)；(4)使用該財產(chǎn)或物品的歷史；(5)控制他人接觸財產(chǎn)或地方的能力，包括允許或禁止他人進人該地方的權(quán)利；(6)主觀的隱私期待的存在；(7)期待的客觀合理性。[34]
如果過分依賴個案的事實，綜合一切情狀標準會非常缺乏穩(wěn)定性，從而失去對未來判例的指導效力。為彌補個案判斷的不足，加拿大最高法院還運用了一項新的分析工具，即對隱私進行分類，每種類型的隱私都要求與之相適應(yīng)的“綜合一切情狀”標準。加拿大最高法院將憲章第8條所涉隱私利益分為三類，即有關(guān)人身的隱私、有關(guān)地域或空間的隱私和有關(guān)信息的隱私。就不同的隱私類別，法官在衡量“隱私的合理期待”時，需要考慮相異的因素。舉例而言，在2004年的R. v. Tessling案中，警察在飛機上使用了有前視紅外功能的相機，在某住宅樓上空飛行，拍攝了該樓散發(fā)的熱量照片。目前的前視紅外技術(shù)能記錄熱量圖像，但還不能揭示出熱源的性質(zhì)。不過，使用該熱量照片已能幫助警察獲得合理且可能之根據(jù)相信，被告在其住處栽種了大量大麻植物。法庭在判斷被告人對該熱量圖像是否享有隱私的合理期待時，運用綜合一切情狀標準，考察了與Edwards案中不同的因素。[35]原因在于，Edwards案只涉及地域隱私，而Tessling案既涉及到地域隱私（因為被監(jiān)控的活動發(fā)生在被告家中），又涉及到信息隱私（被告私密的活動是由于熱量散發(fā)而泄露）。因此，加拿大最高法院在Tessling案中修改了Edwards案中的分析因素，開始關(guān)注信息的性質(zhì)、信息與第三人之關(guān)系等因素。
對于同一隱私類別而言，不同案情的判例可以適用類似的分析框架。在2009年R.v. Patrick案中，警察從位于被告私人土地內(nèi)，靠近路邊的垃圾桶中拿走他丟棄的垃圾袋，并從中找到了可證明其制造興奮劑的證據(jù)。上訴人主張警察的行為侵犯了其憲章第8條下的隱私權(quán)。[36]盡管案情迥異，加拿大最高法院完全援引了Tessling案中的四類-七項因素的分析框架，裁決被告人對垃圾袋中物品的不享有隱私的合理期待。
一、問題的提出
強制處分應(yīng)當遵守法律保留原則與比例原則的限制，這在刑事訴訟法學界早已達成共識。依據(jù)此種理念，可對偵查措施分為強制偵查與任意偵查兩類，前者以拘留、逮捕、搜查、扣押等傳統(tǒng)的強制措施為代表，因干預了公民的人身自由和財產(chǎn)權(quán)利，受到法律規(guī)定的實體和程序要件限制；后者包括拍照、自愿同行、現(xiàn)場檢查、詢問犯罪現(xiàn)場人員等，由法律概括授權(quán)或完全屬于偵查機關(guān)自由裁量的范圍。確立強制處分與任意偵查的區(qū)分標準，關(guān)系到偵查權(quán)力行使的界限，因而成為十分重要的理論問題。
傳統(tǒng)的區(qū)分標準主要考察偵查措施是否使用了強制力，包括物理的、有形的強制力和課以制裁義務(wù)的間接強制。[1]但是，伴隨著大量科技手段的運用，刑事偵查活動已經(jīng)無需借助強制性手段就可以輕松獲取個人的相關(guān)信息，并形成了諸如電子監(jiān)控、截取通訊信息、提取個人數(shù)據(jù)等以獲取信息為目的的新型偵查措施。但是，由于這些新型偵查措施并未使用強制力，傳統(tǒng)的強制力標準已無法對此提供有效的解釋，從而出現(xiàn)了更具說服力的新學說—基本權(quán)干預理論。
根據(jù)基本權(quán)干預理論，只有干預了公民基本權(quán)利的偵查措施，才構(gòu)成強制處分，需要受到法律保留原則和比例原則的約束。對于未干預公民基本權(quán)利的偵查措施，則屬于任意偵查，由偵查機關(guān)自由裁量或依照法律概括授權(quán)采取行動，以保證偵查的效率。在現(xiàn)代法治國家，隱私權(quán)被普遍承認為憲法的基本權(quán)利，并為諸多國際性和區(qū)域性的人權(quán)公約確認為一項基本人權(quán)。[2]因此，一些未干預公民人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的偵查措施，卻會因為侵犯個人的隱私權(quán)而需要受到刑訴法的規(guī)范與調(diào)整（例如通訊監(jiān)聽、調(diào)取個人信息等），另一方面，僅是從公共生活領(lǐng)域獲取信息的偵查行為，由于并未侵犯公民的隱私權(quán)，則需要授予偵查機關(guān)較為寬泛的自由裁量權(quán)。概言之，隱私權(quán)領(lǐng)域的界限劃在何處，直接關(guān)系到特定新型偵查措施是否應(yīng)當納入強制處分體系，進而影響著控制犯罪與保障人權(quán)兩大刑事訴訟目的之間的平衡問題。
二、界定的困難
（一）隱私權(quán)概念的多義性
界定某項權(quán)利的具體保護范圍，通常可從概念人手。概念有兩個方面的作用：一方面是形容作用，另一方面是范疇作用。[3]就概念為形容工具而言，概念列舉描述或規(guī)范了對象的特征，因而從這些特征的描述中可獲得具體對象的樣貌。就概念為范疇工具而言，符合此概念即表示具體對象屬于該概念涵攝的范圍。可見，概念本身即具有界定具體范圍的作用。例如，巴杜拉將“財產(chǎn)權(quán)”解為“任何一種具有財產(chǎn)價值，并且可以作為個人維生或從事經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)之法律地位”。憑借該概念，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利皆可被認定屬于財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的范疇。
由于隱私價值涉及到相互競爭、互相矛盾的不同維度而充斥著各種相異的內(nèi)涵，[4]學術(shù)界對隱私的概念也是眾說紛紜。以下便是幾種具有代表性的關(guān)于隱私權(quán)概念的描述：[5](1)不受他人打擾的權(quán)利。隱私權(quán)是個人按自己選擇的方式生活，除為滿足依法律規(guī)定的社會明確需要，不受人身侵犯、財產(chǎn)侵入或侵占的權(quán)利。[6]該權(quán)利包括個人計劃自己事務(wù)的特權(quán)（privilege）。[7] (2)對他人接近自我的限制。該定義為加勒特和加維森[8]等學者所倡導，認為“我們在隱私中的利益，……與我們對他人接近我們的關(guān)注相關(guān)：我們被他人所知的程度，他人與我們在身體上的接近程度，我們受到他人注意的程度”，[9]隱私包括三種相互獨立并不可消減的要素：秘密、匿名和獨處。[10](3)秘密。支持以私密性定義隱私的學者不在少數(shù)，如西德尼·吉納德有言，“隱私是一個人希望對他人隱藏其過去、現(xiàn)在的經(jīng)驗和行為以及其將來的打算的某些信息的結(jié)果。”[11](4)對個人信息的控制，指“隱私是個人、群體或機構(gòu)決定什么時候，何種途徑以及多大范圍內(nèi)向他人傳達與自己有關(guān)的信息”。[12](5)人格。隱私權(quán)是保護個人不受對其人格尊嚴的侮辱或?qū)ζ淙烁駲?quán)的侵犯的權(quán)利。學者杰德·如本菲爾德（Jed Rubenfeld）認為，法律并不保護個人所有形式的自我界定（self - defining），但國家對個人的核心身份不得加以干涉，由此將隱私權(quán)定義為“個人生活不被日益標準化的國家完全主宰的基本自由”。 [13] （6）私密。該觀點以人類關(guān)系為視角，認為人們對隱私的重視，是因為人們希望以此來維持我們于不同的關(guān)系中確立的不同親密程度，進而提出，隱私的內(nèi)容包括親密的信息、親密的接近以及親密的決定。[14]
不少學者發(fā)現(xiàn)，分別來看上述六個類別的隱私的定義，總有略顯不足的地方，范圍不是過寬，就是過窄，或是指向不明確。因此，現(xiàn)代學者有不少提倡融合多種隱私要素的隱私概念。例如杰弗里·諾森（Jeffrey Rosen）認為，隱私包括三方面的含義：其一，與知識的產(chǎn)生相聯(lián)系；其二，與人格尊嚴相聯(lián)系；其三，與自由相聯(lián)系。[15]也有學者提出，隱私是三種互相重合的概念的集合：(1)物理空間：“個人在地域上享有的獨處狀態(tài)而不受不欲的物體或信號打擾的范圍”;(2)選擇：“個人不受干涉地作出某些重要決定的能力”;(3)個人信息的流動：“個人對有關(guān)個人的信息處理，即信息獲取、披露、使用的控制”。[16]。
可見，隱私權(quán)是一個多維度的概念，如果不確定其適用的語境，很難由一個統(tǒng)一的定義予以概括。因此，僅從概念出發(fā)，難以確定隱私權(quán)的保護領(lǐng)域。
（二）隱私權(quán)的不確定性和延展性
隱私權(quán)產(chǎn)生于百年之前，其概念本身正處于發(fā)展過程中。[17]與其他的傳統(tǒng)權(quán)利不同，隱私權(quán)具有不確定性和延展性的特性，即隱私權(quán)領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的邊界并不是清晰可見，而是存在著模棱兩可的情形，且總是隨著時勢不斷發(fā)展。這樣的性質(zhì)使得隱私權(quán)領(lǐng)域的界定成為一個需要運用立法技術(shù)解決的理論問題。
隱私權(quán)受到一國文化傳統(tǒng)的深刻影響，在不同時間、空間和條件下的范圍有所不同?，F(xiàn)代國家普遍承認在他人面前隱蔽自己的身體屬于隱私權(quán)保護的內(nèi)容，但是，在古代的雅典，男性在公共場合展示裸體“表明他是一個強壯而非脆弱的人，而且是有教養(yǎng)的人”。[18]雅典民主強調(diào)男性對其身體的展示，也重視公民向他人表達自己的思想。這些相互展示的行為被認為是可以緊密公民之間的聯(lián)系。[19]在一些國家，例如荷蘭、葡萄牙、阿根廷等，人種和種族被視為隱私的信息，[20]但在其他一些種族同質(zhì)化較高的國家，例如中國、日本，這類信息未必能稱得上屬于隱私的內(nèi)容。在一國文化中，人們是不是將這部分事實或信息視為隱私，是法律是否承認該利益為隱私權(quán)的重要尺度。即使在同一個國家，人們的主觀態(tài)度也會因不同場景而變化。誠如美國學者丹尼爾J．索羅勿（Daniel J. Solove）所言，“隱私只能根據(jù)一定的情景去界定，并在一定的社會關(guān)系中得到實現(xiàn)。相互間的利益、權(quán)利以及人們的個體特征和地位的不同，都將影響具體環(huán)境下隱私的概念。從一定意義上講，隱私權(quán)是一個具有戰(zhàn)略意義的觀念，它的邊界和限制依賴環(huán)境、各個案件的特性而改變。隱私權(quán)是一個內(nèi)容不斷變化的觀念，它涉及與個人自由有關(guān)的所有方面。”[21]可見，隱私權(quán)的特性也要求界定方法具有一定的抽象性和靈活性，能夠適應(yīng)社會現(xiàn)實的發(fā)展和不同的場景。
三、界定標準及適用
在現(xiàn)代法治國家，確定法律應(yīng)予保護的隱私權(quán)的具體范圍，判斷某事實是否屬法律保護的隱私權(quán)領(lǐng)域、什么樣的偵查行為侵犯了公民的隱私權(quán)，是長期困擾各國理論界、實務(wù)界和立法者的現(xiàn)實問題。西方國家對刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的關(guān)注和研究興起于20世紀中后期。在北美以美國最高法院為代表，提出“隱私的合理期待”標準來界定憲法第四修正案所保護的隱私權(quán)領(lǐng)域，繼而被加拿大、南非、以色列和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法吸收和借鑒。在歐洲以歐洲人權(quán)法院為代表，通過“劃分客觀領(lǐng)域”并予以個案解釋，來界定歐洲人權(quán)公約第八條所規(guī)定的隱私權(quán)范圍，并對英、德、法等成員國的立法產(chǎn)生深遠影響。隨著隱私權(quán)的憲法化，該問題的展開對于如何規(guī)范當代刑事訴訟實踐中層出不窮的新型偵查技術(shù)手段，具有極其重要的理論和實踐意義。
（一）劃分客觀領(lǐng)域
隱私權(quán)制度化的前提是對私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的區(qū)分。公共生活代表著這樣的領(lǐng)域，在其中個人發(fā)展的可能性受到嚴格的法律、社會和／或道德規(guī)范的限制，而私生活意味著一個人可以在私領(lǐng)域之內(nèi)不受限制也不受監(jiān)督地全面發(fā)展自己的個性。[22]因此，確定隱私權(quán)領(lǐng)域的最為直觀的方法是將整體的隱私權(quán)領(lǐng)域劃分為各類較小的客觀領(lǐng)域。之所以稱為“客觀”領(lǐng)域，是因為這些領(lǐng)域大多數(shù)都為人們熟知，領(lǐng)域的邊界也較為明確。例如，美國憲法第四修正案列舉的“人身”、“住宅”、“財產(chǎn)”、“文件”。德國基本法第10條和第13條分別規(guī)定了公民對“通訊”和“住所”享有的隱私權(quán)利。
劃分客觀領(lǐng)域是一種拼湊性保護的策略。此種界定方法既能確定隱私權(quán)領(lǐng)域的大致范圍，也能夠給隱私權(quán)的發(fā)展留下余地。只要相關(guān)的國內(nèi)憲法或公約條款對隱私權(quán)主要的客觀領(lǐng)域予以明文規(guī)定，即使出現(xiàn)了侵犯隱私權(quán)的新類型，憲法法院（或人權(quán)法院）可對文本中的語詞含義予以擴大的解釋。
劃分客觀領(lǐng)域的界定方法獲得了相當多的國內(nèi)憲法和人權(quán)公約的適用。除美、德之外，國內(nèi)憲法的例子還包括瑞士、西班牙、南非、尼日利亞等。例如，《西班牙憲法》第18條規(guī)定：“(1)保障名譽、個人和家庭隱私及本人形象的權(quán)利。(2)住宅不受侵犯。未經(jīng)屋主許可或司法決定不得進入或搜查，現(xiàn)行犯罪除外。(3)保障通訊秘密，特別是郵政、電報和電話的秘密，司法決定的情況除外。(4)為保障公民的名譽、個人和家庭的隱私及其權(quán)利的充分實施，法律限制信息的使用。”[23]在人權(quán)公約的層面，《世界人權(quán)宣言》第12條最先確認了隱私權(quán)，并對隱私權(quán)領(lǐng)域作出規(guī)定?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條、《歐洲人權(quán)公約》第8條幾乎照搬了《宣言》的文本。根據(jù)公約規(guī)定，隱私權(quán)的領(lǐng)域包括四項客觀領(lǐng)域：私生活、家庭、住宅和通信。
劃分客觀領(lǐng)域方法的關(guān)鍵在于對客觀領(lǐng)域進行有效解釋，以適應(yīng)隱私權(quán)的發(fā)展。解釋的工作常常是由憲法法院、人權(quán)法院等專門機構(gòu)承擔。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會通過一般性評論對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條列舉的隱私權(quán)的客觀領(lǐng)域予以解釋。例如，人權(quán)事務(wù)委員會在第16號評論意見中認為，國內(nèi)法中的住宅包括一個人通常從事其職業(yè)的地方，因此住宅可以被解讀為包括商業(yè)和貿(mào)易場所。個人數(shù)據(jù)也應(yīng)納入個人私生活資料的范疇。德國聯(lián)邦憲法法院、美國最高法院則通過憲法判例解釋具體條款列舉的客觀領(lǐng)域。[24]歐洲人權(quán)法院為充分發(fā)揮其裁判職能，發(fā)展出一些解釋的基本原則，即根據(jù)目的和意旨解釋文本、動態(tài)解釋和自主解釋的原則。在這樣的解釋方法體系下，公約第8條的隱私權(quán)保護范圍突破了其列舉的具體權(quán)利的文字原義。
客觀領(lǐng)域的范圍倚賴于既有制度的界定，為保持隱私權(quán)的延展性，法院需要通過法律解釋，對傳統(tǒng)的法律規(guī)則進行了拓寬和發(fā)展。例如，住宅在傳統(tǒng)上是指一個人常住的居所，但是基于保護隱私權(quán)的需要，美國最高法院、德國聯(lián)邦憲法法院、歐洲人權(quán)法院和聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會均將其寬泛地解釋為包含辦公室、商業(yè)場所在內(nèi)。
（二）隱私的合理期待標準
盡管在司法實踐中，對隱私權(quán)的保護分散于各個客觀領(lǐng)域，但隱私權(quán)畢竟是一個（而不是多個）具有內(nèi)在自洽性的權(quán)利，于是，一些國家試圖構(gòu)建出抽象的、更具一般性的規(guī)則，將被割裂的隱私權(quán)領(lǐng)域統(tǒng)一起來，也就是說，在各客觀領(lǐng)域內(nèi)，都適用相同的理性標準作為判斷隱私權(quán)的準則。該標準最先確立于美國1967年的憲法第四修正案判例Katz v.United States案，名為“隱私的合理期待”標準（reasonable expectation of privacy），即只有當偵查機關(guān)的行為侵犯了個人對隱私的合理期待時，該行為才構(gòu)成“搜查”，受到憲法第四修正案的規(guī)制。隱私的合理期待標準在功能上具有兩種作用：一是判斷個人享有隱私權(quán)。個人享有合理的隱私期待即等同于個人在法律上享有隱私權(quán)的保護；二是判斷偵查行為是否受到憲法的制約，偵查行為干預了個人享有的隱私權(quán)，才須接受憲法第四修正案的審查。
最初由美國確立的隱私的合理期待標準在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響，例如，加拿大采用該標準來闡釋《加拿大權(quán)利與自由憲章》第八條；南非憲法法院運用該標準解釋其憲法第14條蘊含的隱私權(quán)；以色列法律據(jù)此評估對談話的秘密監(jiān)聽。[25]歐洲人權(quán)法院也在一些判例中援引隱私的合理期待標準，以判斷系爭行為是否干預了公約第8條的隱私權(quán)。[26]此外，我國臺灣地區(qū)的“通訊保障及監(jiān)察法”也規(guī)定，“前項所稱之通訊，以有事實足認受監(jiān)察人對其通訊內(nèi)容有隱私或秘密之期待者為限”，亦即，認為僅限于能夠合理期待且與隱私或秘密有關(guān)的通訊內(nèi)容，才會落入該基本權(quán)構(gòu)成要件的保障范圍；其他情形，在此層次便排除保護，不用再探討基本權(quán)干預及其正當性的問題。[27]
隱私的合理期待標準自成一格，但旗下也有以“雙叉標準”和“綜合一切情狀標準”為代表的兩大分支，用以判斷個人是否享有隱私的合理期待。前者是由美國最高法院在其標桿性判例Katz案中，由哈倫法官的協(xié)同意見確立，后者是由加拿大最高法院在憲章第8條的數(shù)項判例中形成。
1．雙叉標準
美國最高法院在Katz案中確立了判斷個人是否享有“隱私的合理期待”的雙叉標準(two-pronged test)，并賦予了主客觀標準不同的效力。在Katz案的協(xié)同意見中，哈倫法官將雙叉標準表述為：第一，該人已經(jīng)表現(xiàn)出對其隱私的真實的（主觀的）期待；第二，該種期待社會愿意承認是合理的。[28]只有同時滿足主客觀兩個條件，個人才能主張其享有隱私的合理期待。
主觀的隱私期待要求個人必須采取積極的舉措來保護其隱私利益，否則，法院會裁決個人因沒有滿足雙叉標準的主觀要件而不享有隱私的合理期待。但美國最高法院也曾在判例中表示，主觀性標準在很大程度上將受到政府政策的左右，并因個體的不同有所差別，因而不能作為“第四修正案保護的充分指標”。[29]例如，如果政府突然在全國電視上宣布，今后所有的住宅都可無令狀地進入，那么自此以后，個人可能無法對他們的住宅、文件和財產(chǎn)再持有任何實際的隱私期待。[30]主觀性標準的個別化與不穩(wěn)定性，導致了判斷是否存在“隱私的合理期待”時，具有規(guī)范意義的客觀性標準發(fā)揮著更為重要的作用。
美國最高法院將客觀性標準作為其探討的重點，提出了隱私權(quán)的排除性理論，包括公共暴露理論、風險承擔理論和違法信息無隱私說。對符合這些理論的情形，個人不享有隱私權(quán)，警察的偵查行為即屬于任意偵查的范疇，從而在隱私權(quán)保護領(lǐng)域這一層次就排除了憲法的保護。具體而言，公共暴露理論是指個人明知某事物為公眾可及或暴露于公眾的視野，即使他對此仍持有主觀的隱私期待，社會也不再承認該期待為合理。例如，美國最高法院認為，警察對犯罪嫌疑人放在住宅外的垃圾進行檢視、駕駛飛機在高空俯瞰犯罪嫌疑人的庭院、在窗外看見了犯罪嫌疑人住宅內(nèi)種植的大麻植物等偵查活動，都未曾干預犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。風險承擔理論沿用了公共暴露理論的推理，其基本含義是指個人對他自愿向第三人披露的信息，應(yīng)當承擔起第三人向警方透露的風險，因而該信息不再受隱私權(quán)的保護。運用該理論的結(jié)果是，個人對其自愿披露給銀行等金融機構(gòu)的財務(wù)信息，不享有隱私的合理期待。違法信息無隱私說是指如果偵查活動僅可能揭露違法活動的信息，不會損害任何合法的隱私利益。例如，美國最高法院在United States v. Place案中裁決，警察使用經(jīng)訓練的警犬查獲毒品，僅是披露了是否存在毒品的信息，因而未構(gòu)成對個人隱私權(quán)的干預。[31]
2.綜合一切情狀標準
《加拿大權(quán)利與自由憲章》第8條規(guī)定：“人人都有權(quán)不受不合理的搜查和扣押。”加拿大最高法院在Hunter v. Southam Inc案中，繼受了Katz案的“隱私合理期待”標準，將第8條所保障之權(quán)利，解釋為從消極意義上的不受“不合理”的搜查扣押的自由，積極意義上的個人享有的隱私的“合理”期待的權(quán)利。[32]在確定個人是否享有隱私權(quán)時，加拿大最高法院發(fā)展出“綜合一切情狀”（totality of circumstances）標準，即“隱私的合理期待應(yīng)該根據(jù)所有的情形綜合判斷”。[33]因此，法院將根據(jù)個案的情形，考察不同的因素，但仍會考慮隱私期待的主客觀方面。例如在R. v. Edwards案中，警察在被告的女朋友家中搜查到被告持有的毒品。被告主張其對女朋友的住宅享有隱私的合理期待。加拿大最高法院所列舉的因素包括：(1)在搜查當時，主張隱私的合理期待的人是否在場；（2）是否占有搜查的財產(chǎn)或地方，或?qū)ζ渚哂锌刂屏Γ?3)對該財產(chǎn)或地方是否享有所有權(quán)；(4)使用該財產(chǎn)或物品的歷史；(5)控制他人接觸財產(chǎn)或地方的能力，包括允許或禁止他人進人該地方的權(quán)利；(6)主觀的隱私期待的存在；(7)期待的客觀合理性。[34]
如果過分依賴個案的事實，綜合一切情狀標準會非常缺乏穩(wěn)定性，從而失去對未來判例的指導效力。為彌補個案判斷的不足，加拿大最高法院還運用了一項新的分析工具，即對隱私進行分類，每種類型的隱私都要求與之相適應(yīng)的“綜合一切情狀”標準。加拿大最高法院將憲章第8條所涉隱私利益分為三類，即有關(guān)人身的隱私、有關(guān)地域或空間的隱私和有關(guān)信息的隱私。就不同的隱私類別，法官在衡量“隱私的合理期待”時，需要考慮相異的因素。舉例而言，在2004年的R. v. Tessling案中，警察在飛機上使用了有前視紅外功能的相機，在某住宅樓上空飛行，拍攝了該樓散發(fā)的熱量照片。目前的前視紅外技術(shù)能記錄熱量圖像，但還不能揭示出熱源的性質(zhì)。不過，使用該熱量照片已能幫助警察獲得合理且可能之根據(jù)相信，被告在其住處栽種了大量大麻植物。法庭在判斷被告人對該熱量圖像是否享有隱私的合理期待時，運用綜合一切情狀標準，考察了與Edwards案中不同的因素。[35]原因在于，Edwards案只涉及地域隱私，而Tessling案既涉及到地域隱私（因為被監(jiān)控的活動發(fā)生在被告家中），又涉及到信息隱私（被告私密的活動是由于熱量散發(fā)而泄露）。因此，加拿大最高法院在Tessling案中修改了Edwards案中的分析因素，開始關(guān)注信息的性質(zhì)、信息與第三人之關(guān)系等因素。
對于同一隱私類別而言，不同案情的判例可以適用類似的分析框架。在2009年R.v. Patrick案中，警察從位于被告私人土地內(nèi)，靠近路邊的垃圾桶中拿走他丟棄的垃圾袋，并從中找到了可證明其制造興奮劑的證據(jù)。上訴人主張警察的行為侵犯了其憲章第8條下的隱私權(quán)。[36]盡管案情迥異，加拿大最高法院完全援引了Tessling案中的四類-七項因素的分析框架，裁決被告人對垃圾袋中物品的不享有隱私的合理期待。