三、懲處侵犯知識產(chǎn)權行為的程序選擇問題
　　作為一種典型的行政犯罪，侵犯知識產(chǎn)權的犯罪因具備雙重違法性而應負行政與刑事的雙重法律責任。由于行政責任與刑事責任均屬公法上的責任，均應在行政法與刑法上得到實現(xiàn)，并且須以正當?shù)男姓绦蚝托淌滤痉ǔ绦騼煞N不同的路徑分別予以實現(xiàn)，因此，如何適用懲處侵犯知識產(chǎn)權行為的程序問題，就成為我國刑法學界與司法實務部門在懲處侵犯知識產(chǎn)權行為時亟須解決的首要問題。長期以來，受“刑事先理”傳統(tǒng)法律觀念的影響，“刑事先于行政”的程序路徑選擇既是我國學術界的共識，也是我國司法實務部門的通行做法。但是，隨著“刑事先于行政”的程序路徑選擇在司法實務中所暴露出的缺陷日益清晰，理論困惑不斷滋生，筆者經(jīng)過長達3年的實證調(diào)研和理論清理后以為，以“行政優(yōu)先”為原則、以“刑事先理”為例外應當成為我國懲處侵犯知識產(chǎn)權行為的程序適用原則。
　?。ㄒ唬┬淌滤痉ǔ绦騿拥谋匾詠碜杂谛姓刃虻幕謴秃捅Ｕ?br/> 　　法律是最低限度的道德，而刑法則是其他部門法的堅強后盾和最終保障。刑法在法律體系中的存在以及行政犯罪的立法規(guī)定，在于告知公眾如果實施嚴重破壞正常行政秩序的行政違法行為，那么就有啟動刑事司法程序以追究其刑事責任之可能。這不僅最大限度地發(fā)揮了刑法的威懾功能，進而收到預防行政犯罪發(fā)生的一般預防功效，而且有力地保障了行政法的順利實施和行政管理活動的正常進行。對達到刑事追訴標準的嚴重行政違法行為啟動刑事司法程序，并不是為了實現(xiàn)單純的刑事因果報應目的，而是在于對單靠一己之力已難以有效規(guī)制行政違法行為的行政法施以援手，協(xié)同配合行政法將被行政犯罪破壞的行政管理秩序予以有效恢復，使行政管理活動回復到行政犯罪發(fā)生前的行政法制軌道內(nèi)正常運行。
　　對于已達到行政犯罪追訴標準的行政違法行為而言，如果行政責任的追究足以將被行政違法行為破壞的行政管理秩序恢復到行政犯罪發(fā)生前的正常狀態(tài)，那么刑事司法程序的啟動和刑事責任的追究就缺乏必要性，此時只需啟動行政程序追究行政責任即可；相反，如果行政責任的追究并不能有效恢復被行政違法行為所破壞的行政管理秩序，或者不足以預防行政違法行為的再次發(fā)生，那么就必須及時啟動刑事司法程序，通過追究行為人的刑事責任與行政責任，以有效預防行政違法行為的再次發(fā)生，共同維護和保障行政管理活動的正常進行?！吨腥A人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）對于偷稅罪的修正充分表明了上述旨趣?！缎拚福ㄆ撸返?條，即1997年《刑法》第201條第4款明確規(guī)定：“有第1款行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”。顯然，在上述第一種情形下，只需啟動行政程序追究行政責任；而在第二種情形下，行政程序和刑事程序均需啟動，那么何者優(yōu)先？筆者認為，由刑法保障法的地位和刑事司法程序啟動的價值追求所決定，只有堅持補充行政法對于行政管理秩序恢復之不足的立場和原則，刑事司法程序的啟動和刑事責任的追究才具有法秩序上的必要性。因此，對于侵犯知識產(chǎn)權行為的懲處，在程序的選擇上應當堅持“行政優(yōu)先”原則，而非“刑事先理”原則；否則，不僅有可能導致刑事司法資源的浪費，而且有可能阻礙刑法保障法使命的實現(xiàn)和行政法任務的完成，進而阻滯國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和社會公共政策的能動、高效運行，以致引發(fā)國家經(jīng)濟、行政管理秩序的混亂。
　　行政管理活動實施的意義旨在增進社會公共福利，而以法益保護和意思自由保障為使命的刑法必須在保衛(wèi)社會的同時保障人權，由此導致行政權的行使與司法權的運行方式不同，并且其價值追求也各不相同。行政管理的首要目標是追求效率，而司法運行的首要目標是公正；行政權的有效運行，要求行政人員必須根據(jù)社會經(jīng)濟生活的變遷充分發(fā)揮其主觀能動性，以增進社會公共福利，而司法運行則要求司法人員必須客觀地尊重事實適用法律；行政責任的追究立足于行政違法事實的客觀認定，刑事責任的追究則堅持無罪過即無犯罪，堅持主客觀相一致；行政處罰對事，刑事制裁對人；行政責任的實現(xiàn)和行政程序的終結(jié)，不以行政違法人的到案為必要，而刑事程序的終結(jié)和刑事裁判的作出，卻以被告人在案為條件。正是從上述意義上講，行政權的行使是主動、積極的，而刑事司法權的行使則是消極、被動的。因此，在行政違法行為客觀事實清楚但行為人的主觀罪過難以查明的情況下，遵循“刑事先理”的程序適用原則并不能立即恢復正常的行政管理秩序；特別是在行政犯罪嫌疑人或者被告人逃避偵查、起訴、審判或者因其他原因而未到案的情況下，正常行政管理秩序恢復更是變得遙遙無期……而遵循“行政優(yōu)先”的程序適用原則，則快捷、高效地保證了行政責任的及時實現(xiàn)和行政管理秩序的一定恢復，并且因行政專業(yè)問題在行政程序中的先行解決，為刑事司法程序的順利啟動和正常運行提供了充分的事實依據(jù)和有力的專業(yè)知識支持。由此可見，只有在充分發(fā)揮行政權高效、能動優(yōu)勢的基礎上，輔之以刑事司法權的必要謙抑行使，才能科學配置行政法資源與刑法資源，從而以最小的成本、最高的效率，實現(xiàn)行政法治秩序的良性運行目標。
　?。ǘ┬淌滤痉ǔ绦虻倪m用以行政違法本質(zhì)的認定為前提
　　嚴重侵犯知識產(chǎn)權的行為屬于典型的法定犯罪，其刑事違法性的具備必須以行政違法性的存在為前提，不具有行政違法性的行為，無論其對社會造成的危害多么嚴重，也不能以犯罪論處；否則，就是對罪刑法定原則的違反。因此，法定犯具有行政違法與刑事違法的雙重違法屬性，并且行政違法性的具備是刑事違法性得以產(chǎn)生的前提，刑事違法性的具備是行政違法性達到嚴重程度的結(jié)果。也正因為如此，無論是對行政違法行為危害實質(zhì)的把握還是對其刑事違法性的判定，都必須根據(jù)相應的經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)的規(guī)定并結(jié)合刑法的規(guī)定進行認定把握，即應堅持筆者倡導的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機制。
　　為了闡明筆者的觀點，在此以侵犯著作權罪的刑法適用和司法認定為例進行說明。根據(jù)1997年《刑法》第217條的規(guī)定，侵犯著作權罪的行為形式共有4種，在此需探討的問題之一是對1997年《刑法》第217第1項所規(guī)定的“未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”中的“發(fā)行”應當如何理解？換言之，這里的“發(fā)行”是否包括銷售侵權復制品的行為？由于銷售侵權復制品罪的起刑點較高，而要認定行為人的行為達到銷售侵權復制品罪的定罪標準的證明難度又較大，因此，司法實踐中對此類行為或者以非法經(jīng)營罪定罪量刑，或者以侵犯著作權罪追究刑事責任。但是，這樣的做法是否可取？侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪、非法經(jīng)營罪之間的關系究竟應當如何把握？對于上述問題，學術界歧見紛呈，司法實務部門的做法也迥然不同。
　　其實，立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機制，對行政犯罪構(gòu)成要件中法律概念的內(nèi)涵及外延的解讀不能僅僅拘泥于刑法的字面規(guī)定，而是必須與該行政犯罪所違反的前提法即經(jīng)濟、行政法的規(guī)定保持協(xié)調(diào)。就侵犯著作權罪而言，在我國現(xiàn)行的有關著作權管理的經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)中，對于“發(fā)行”并未限定于一級市場中的總發(fā)行行為，而是從廣義上予以規(guī)定。據(jù)此，發(fā)行行為與銷售行為雖然被分別規(guī)定在1997年《刑法》第217條（侵犯著作權罪）和第218條（銷售侵權復制品罪）之中，但銷售侵權復制品行為在實質(zhì)上仍然是侵犯著作權行為的一種形式，因此，銷售侵權復制品罪與侵犯著作權罪之間存在著包容與被包容的法條競合關系。由此可見，不能僅僅依據(jù)銷售侵權復制品行為與侵犯著作權行為在刑法上被分別規(guī)定在兩個條文之中就將銷售侵權復制品的行為排除在侵犯著作權的行為之外；否則，我們就無法把握上述兩種違法行為之間關系的本質(zhì)。
　　至于非法經(jīng)營罪，根據(jù)1997年《刑法》第225條的規(guī)定可知，其前提法是有關行政許可經(jīng)營的經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)，而不是著作權法等知識產(chǎn)權行政法律、法規(guī)。因此，違反國家特許經(jīng)營管理規(guī)定，侵犯國家對于特許經(jīng)營的正常監(jiān)管秩序，才是非法經(jīng)營罪的危害實質(zhì)所在，這也是區(qū)分非法經(jīng)營罪與非罪的主要標準之一。也正因為如此，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為并非單純違反工商行政管理法規(guī)的行為，而是因違反國家關于特許經(jīng)營管理的有關經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務行政管理部門的批準，擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務的經(jīng)營行為。如果行為人從事的經(jīng)營活動是法律禁止的經(jīng)營活動，那么就不可能成立非法經(jīng)營罪。因此，當行為人復制發(fā)行的非法出版物系侵權復制品，如盜版光盤等，無論行為人是否有出版物的經(jīng)營許可資質(zhì)，都只可能構(gòu)成侵犯著作權罪或者銷售侵權復制品罪，而不可能成立非法經(jīng)營罪；而只有當行為人復制發(fā)行的非法出版物系侵權出版物、淫穢出版物等禁止經(jīng)營出版物以外的其他非法出版物時，才有可能成立非法經(jīng)營罪。
　　由此可見，對犯罪本質(zhì)的認定，不能僅從刑法文本的規(guī)定著手，而應前伸于該刑事法律規(guī)范所旨在保障的相應民商事法律、經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)之中，而行政法規(guī)范性文件的數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜、專業(yè)技術性強的特點又決定對行政犯罪行為之行政違法性的認定需要由專業(yè)人士來進行。因此，在行政違法性尚未確定之時，啟動刑事司法程序的必要性就存在疑問。總之，將本質(zhì)上符合公共行政的價值觀念、實質(zhì)上契合經(jīng)濟、行政的法治精神，但在行政法的形式文本規(guī)定上付之闕如的合法經(jīng)濟、行政行為論之以刑法上的犯罪，進而追究行為人刑事責任的做法，既有悖于法秩序的統(tǒng)一，也與法治的精神不相契合。
　　（三）刑事證據(jù)規(guī)則的審查以行政專業(yè)知識的運用為保障
　　在司法實踐中，證據(jù)的認定和法律的解釋至為重要。前者決定案件事實的認定，后者決定案件的法律適用。由于刑事制裁是最嚴厲的制裁，因此，犯罪事實的認定要求達到排除一切合理懷疑的程度，而行政責任的追究卻并不苛求行政違法證據(jù)應形成完整的證據(jù)鏈條。正因為行政處罰證據(jù)規(guī)則與刑事司法證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的形式、證明標準等方面存在諸多差異，所以學術界和司法實務部門普遍認為，“刑事先理”的程序適用原則可以保證刑事證據(jù)的及時收集與審查，并且經(jīng)刑事司法程序采信的刑事證據(jù)可直接作為行政處罰的證據(jù)，在隨后啟動的行政處罰程序中直接適用，從而可以節(jié)省行政處罰成本、確保行政程序的便捷、高效。但是，筆者認為上述理由不能成立。因為人們“從搖籃到墳墓”的所有事情無不在行政權的作用范圍之內(nèi)，以行政功能的積極化、擴大化和復雜化為特征的行政國家時代，不僅實現(xiàn)了行政法從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)化，而且進一步加劇了經(jīng)濟、行政管理領域分工的細化和深化。[6]也正因為如此，行政法規(guī)范性文件的數(shù)量高居法律體系部門法榜首，并且種類繁多，差異極大。以假冒偽劣產(chǎn)品的行政管理為例，它既涉及各類產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營的行政監(jiān)管法律、法規(guī)的規(guī)定和實施，又涉及產(chǎn)品質(zhì)量管理法律、法規(guī)和知識產(chǎn)權法律、法規(guī)之間的分工與運行：生產(chǎn)領域的打假屬于技術質(zhì)量監(jiān)督部門的職責，而銷售及市場領域的打假則由工商行政部門負責。但是，由于假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)是為了銷售，而銷售又離不開生產(chǎn)，因此，對生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件的查處往往涉及多個行政執(zhí)法環(huán)節(jié)和行政執(zhí)法部門。對行政犯罪中的行政違法和刑事違法事實的認定需要大量的證據(jù)，而這些證據(jù)大量存在于經(jīng)濟、行政管理活動之中，對這些證據(jù)的收集審查既需要具備很強的專業(yè)知識，又需要豐富的行政執(zhí)法實務經(jīng)驗。因此，行政犯罪中涉及行政專業(yè)性知識的證據(jù)即便是由具有專業(yè)性知識的行政執(zhí)法人員來收集與審查也需要投入大量的時間和精力，更遑論總數(shù)遠不及行政執(zhí)法人員的公、檢、法人員。
　　綜上所述，在專業(yè)分工日趨精細化的現(xiàn)代社會，行業(yè)之間的差異以及較高的行業(yè)準入門檻使得專業(yè)問題必須依賴專業(yè)人士的專業(yè)知識、人生智慧和實務經(jīng)驗才能得到高效、合理的解決。從這個意義上講，堅持“行政優(yōu)先”的程序適用原則，既是對行政犯罪本質(zhì)的科學回歸，也是講求行政效率和司法公正的必然要求。
　　在此必須指出的是，囿于行政犯罪紛繁復雜和特定情境下的社會公共政策的要求，“行政優(yōu)先”的程序適用原則只是懲處嚴重侵犯知識產(chǎn)權等行政犯罪時適用法律程序所應秉持的一般原則，對此不能搞絕對化。在因行政處罰已過追訴時效而導致行政處罰權歸于消滅等特殊情況下，“刑事先理”原則無疑是對“行政優(yōu)先”原則的有益救濟和補充。
　　四、結(jié)語
　　刑法不是防治違法犯罪的唯一手段，甚至不是主要的手段。作為所有部門法之后盾而存在于我國法律體系中并運行于刑事司法實踐的刑法，對于犯罪的立法規(guī)制和司法制裁必須符合謙抑性、最后性和補充性的要求。對某一犯罪危害本質(zhì)或者說法益侵害實質(zhì)的認定及其程序的適用，不能僅從刑法文本的規(guī)定著手，還應向前延伸至該刑事法律規(guī)范所保障的相應經(jīng)濟、行政法律、法規(guī)以及民商事法律規(guī)范之中才能得出科學、合理的結(jié)論。與之相對應，刑法學者的知識結(jié)構(gòu)和研究視野在經(jīng)濟一體化、金融全球化的今天，也應當大力拓展至整個法律體系之中乃至于經(jīng)濟社會領域之中，而不能僅僅局限于刑事法律領域。
【注釋】
[1]根據(jù)該解釋，非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為的過程中制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算；銷售金額，則是指銷售假冒注冊商標商品后所得和應得的全部違法收入。
[2]張麗平：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪的立法完善》，《昆明理工大學學報》[社科（法學）版]2008年第2期。
[3]參見劉蔚文：《侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”司法認定的實證研究》，《法商研究》2009年第1期。
[4]參見趙秉志、田宏杰：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第344頁。
[5]商業(yè)秘密的鑒定，包括鑒定機構(gòu)的確定等，是司法實務中人們頗感棘手的問題之一。受文章篇幅所限，筆者在對此暫不展開探討。
[6]行政國家既是一種國家公共職能現(xiàn)象，又是一種國家公共權力現(xiàn)象，同時還是一種公共事務管理現(xiàn)象。它主要指19世紀末20世紀初，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，在資本主義國家立法、司法、行政三權分立的國家權力主體的關系中，行政權力和活動得到迅速擴展，行政機關具有制定同議會立法效力相當?shù)男姓顧嗪腿〉猛ㄔ号袥Q效力相近的行政裁判權并大量直接管理和介入國家事務和社會事務，從而起著最活躍和最強有力國家作用的一種國家現(xiàn)象。參見石佑啟：《論行政法與公共行政關系的演進》，《中國法學》2003年第3期。