法律體系淺談思修論文(2)
法律體系淺談思修論文篇二
《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當代中國法律體系的融貫化》
摘要：法律體系的融貫性具有重要意義。它意味著法律體系各個部分之間的相互支持與證立，這是對于法律體系的道德要求，也是法治的目標之一。法律體系的融貫性具有程度差異，它包含連貫性、體系融貫性與理念融貫性三個層次的要求。融貫的法律體系主要是裁判者的詮釋活動帶來的，它是借助于一定的詮釋方法建構(gòu)出的產(chǎn)物。當代中國法律體系的融貫化面臨特殊的難題，只有從制度體系、背景體系與方法體系三個方面努力，才能建構(gòu)出滿足三個層面融貫性要求的法律體系。
關(guān)鍵詞：融貫性/法律體系/制度體系/背景體系/方法體系
自1970年代以來，國外學界關(guān)于法律的融貫性理論(Theorie der Kohrenz/theory of coherence)研究成果豐碩，國內(nèi)學界大致在2006年之后才漸呈趨熱之勢。所謂法律的融貫性，主要涉及兩方面問題，一是法律推理的融貫性問題，二是法律體系的融貫性問題。①前者涉及認識論與方法論，后者則在概念論的層面上涉及規(guī)范間的結(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)問題。遺憾的是，無論是國外學界抑或國內(nèi)學界，相關(guān)的討論大多集中于法律推理(論證)領(lǐng)域，而對法律體系的融貫性問題著墨甚少。②此外，目前國內(nèi)已有成果的主要興趣點在于對國外相關(guān)理論進行抽象層面的介紹與反省，③而缺少對中國語境式思考的相關(guān)推進。本文的嘗試，正是起于對法律體系融貫性問題進行一般研究，進而兼及當代中國法律體系之融貫化努力這一個別旨趣。
然而須先行闡明的是，盡管上述兩方面的問題有其區(qū)分的必要，但它們之間又存在著緊密的聯(lián)系：一方面，法律體系的融貫性為法律推理提供了必要的融貫性確保，盡管它并不構(gòu)成后者的充分條件。法律推理總是在有效法律體系框架內(nèi)活動，法律體系的融貫性越強，推理的融貫性也越強。但一個融貫的法律推理，除了需要規(guī)范性前提之間形成融貫關(guān)系之外，還需要在規(guī)范性前提(大前提)與經(jīng)驗性前提(小前提)之間、以及這兩個前提和結(jié)論之間形成融貫關(guān)系(我們可分別名之為“橫向融貫性”與“縱向融貫性”)。另一方面，如果我們肯認法律體系并非完全是由立法的結(jié)果所構(gòu)成之剛性的規(guī)則集合的話，那么我們看到，法官的法律推理活動的副產(chǎn)品，即對法律規(guī)范的詮釋與具體化，同樣是法律體系的構(gòu)成要素。法律體系的融貫性，也同樣或多或少可能是法律推理活動(所追求或?qū)嶋H達成)的結(jié)果。因此，盡管本文的主旨在于闡明融貫性之于法律體系的意義與要求，但是一種裁判者視野的導向同樣構(gòu)成了本文立論的重要部分，甚至是主要的部分。而在此視野下運用這些標準和要求來審視當代中國的法律體系，無疑是有益的。當然，在此之前要對我們所使用的基本概念進行厘清與核定。
一、什么是融貫性?
要弄清楚什么是融貫性，就必須將這一概念與另一個概念即連貫性(Konsistenz/consistency)④加以區(qū)分。關(guān)于這一對概念的關(guān)系，存在著兩種見解。第一種見解可被稱作“連貫的融貫性”。它認為，連貫性就是無邏輯矛盾(kein logischer Widerspruch)。⑤而融貫性包含著兩方面的含義：在消極面上，融貫性就意味著連貫性;在積極面上，它則意味著更多的東西。故而，連貫性是融貫性之必要但非充分的條件。⑥第二種見解可被稱作“不連貫的融貫性”。它認為，連貫性與融貫性是兩個沒有邏輯關(guān)聯(lián)的概念，盡管它們通常在內(nèi)容上聯(lián)系在一起。關(guān)鍵在于區(qū)分兩種類型的不連貫性概念，即“自然的不連貫性”(simultaneous inconsistency)和“接續(xù)的不連貫性”(consecutive inconsistency)。自然的不連貫性意味著，我們不能在同一個決定(即涉及相同的人、相同的事實的決定)中同時判定應(yīng)當“做某事”和“不做某事”。這種不連貫性通常導致其中一個決定無效，它與融貫性并不矛盾。接續(xù)的不連貫性發(fā)生在不同的決定之間。處于不同時間點上涉及相同事實的決定，可能具有邏輯矛盾，但很多時候這類決定的共存并不影響法律實踐，因為在這種時候，可能某種融貫性理念優(yōu)于連貫性發(fā)揮作用，因而它能證立這種跨越時間的不連貫性。⑦連貫性與融貫性的可對立性，說明了它們之間互不包容。我并不否認存在這種矛盾現(xiàn)象，但是我認為，這種矛盾并非連貫性和融貫性之間的矛盾(外部矛盾)，而是融貫性內(nèi)部各要求之間的矛盾，也即處于不同時間點上的決定保持表面一致(形式正義)與符合各自特定的情形(實質(zhì)正義)之間的矛盾。因為融貫性畢竟是一種對價值評判的要求，而價值評判存在著不同的標準。故而，這種矛盾現(xiàn)象不足以說明連貫性與融貫性存在概念上的無關(guān)聯(lián)性。相反，連貫性構(gòu)成了融貫性的第一個概念要素。
但另一方面，融貫性包含著比連貫性更多的東西。根據(jù)對融貫性這一積極面向理解的不同，又可以區(qū)分出兩種觀點。第一種可稱為“規(guī)范的融貫性”(normative coherence)。麥考密克(Neil MacCormick)主張，某些原則能支持一些法律規(guī)則，并使得后者融貫。⑧這種理解，實際上將融貫性視為規(guī)范間的支持關(guān)系。第二種觀點與第一種觀點有著共同之處，但要求更高。德沃金認為，法律人做法律判斷就像小說家續(xù)寫章回體小說，他所添加的內(nèi)容，不僅需要符合一般性原則，而且必須符合已給定的所有材料，對他的繼任者想要或能夠添加的東西的期待，以及他的實質(zhì)價值判斷。⑨這種觀點可被稱為“整全的融貫性”(coherence as integrity)。事實上，這兩種觀點是可融接的。規(guī)范融貫性表明了支持一種體系融貫性所可以借助的規(guī)范淵源，而整全融貫性同時還對它所要滿足的制度與價值標準提出了要求。融接兩者的關(guān)鍵，在于“支持”(support)或者說“證立”(justification)這一概念。
無論借助于何種規(guī)范性淵源，要滿足何種標準，都需進行支持和證立。而支持和證立的效果，在于在法律體系的各個部分(主要是規(guī)范)之間建立起積極關(guān)聯(lián)。這種積極關(guān)聯(lián)包含兩個方面的含義：首先，它意味著規(guī)范間的相互支持關(guān)系。一個法律體系中的各個規(guī)范，必須盡可能地不相沖突且處于相互支持的狀態(tài)。它的典型狀態(tài)是一種相互支持的結(jié)構(gòu)，例如：一方面，一條相對抽象的法律規(guī)范支持著一定數(shù)量的具體法律規(guī)范;另一方面，相對抽象的規(guī)范又可以從相對具體的規(guī)范與其他附加前提中一起邏輯地推導出來。這兩種類型支持關(guān)系的疊加導致了羅爾斯(John Rawls)所謂的“反思均衡”(reflective equilibrium)。⑩具有反思均衡結(jié)構(gòu)的規(guī)范體系擁有很強的融貫性。其次，它還意味著當體系內(nèi)部的規(guī)范間發(fā)生沖突時能夠有序形成優(yōu)先關(guān)系。也就是說，當體系中的兩個規(guī)范在兩者交疊的適用情形中所導致的法律后果不兼容時，必須在這兩個規(guī)范之間形成優(yōu)先適用關(guān)系，以決定交疊的適用情形中的法律后果，進而使得法律體系變得融貫。這種優(yōu)先關(guān)系的形成，一方面可借助于法律體系本身所包含的預(yù)設(shè)性準則來進行，例如“上位法優(yōu)于下位法”(lex superior derogate legi inferiori)、“新法優(yōu)于舊法”(lex posterior derogate legi priori)、“特別法優(yōu)于普通法”(lex specialis derogat legi generali)等。這是一個融貫的法律體系所必須具備的準則。(11)另一方面，某些法學方法論上的方法，亦可用以促成優(yōu)先關(guān)系的形成。如權(quán)衡之于兩條法律原則間在特定案件中優(yōu)先關(guān)系的形成。這說明，盡管法律體系本身并不包含這些方法，但法律體系的融貫性要求卻關(guān)涉著這些方法。一個“融貫的法律體系”這一表述所蘊含的，要比法律體系本身所包含的來得多。
因此，融貫性的概念由兩部分要素組成：在消極面上，它意味著連貫性這種無邏輯矛盾的要求;在積極面上，又意味著體系要素間的積極關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)不僅是效力上的衍生關(guān)系，也包含著評價上的相互支持和證立。而如果考慮到無矛盾同樣是支持與證立的要求之一，那么可以說，融貫性就意味著相互的支持與證立。
二、法律體系在什么意義上應(yīng)是融貫的?
融貫性是否構(gòu)成了法律體系的概念要素?或者說，前者是否構(gòu)成后者存在的必要條件?當代學者大多同意以所謂的“實效原則”(principle of efficacy)作為判斷一個法律體系(有效)存在的基本標準。也就是說，當且僅當一個法律體系具備某種最低限度的實效時，它才是存在的。這可以表現(xiàn)在兩個方面：一是這個體系中的規(guī)范大體得到人們的服從(遵守與適用)，二是當這些規(guī)范被違背時會被施加制裁。(12)實效原則是一種事實和經(jīng)驗上的標準，亦即可通過觀察與體驗來加以判斷。而經(jīng)驗的觀察很容易向我們說明，在現(xiàn)實中的確存在著這樣的法律體系，盡管在其中不融貫的法律被不同的立法主體頒布，或被同一立法主體在不同的時刻頒布，但它們大體得到了人們的服從，違背時也被施加了各種制裁。(13)盡管其間存在著由于不融貫所帶來的不正義問題(乃至個別公民抗爭的情形)，但這些法律體系在整體上依然有效地運作并發(fā)揮了自己的功能。因為一個法律體系喪失了最低限度的實效性即意味著凱爾森式的基礎(chǔ)規(guī)范(basic norm)的變更或者說憲政革命的到來。而在那些并未發(fā)生根本性變革的社會里，存續(xù)其上的法律體系盡管可能是不融貫的，但仍舊可以具有實效。在這個意義上它是“存在的”。因此，融貫性并非一個法律體系存在的必要前提。(14)
既然融貫性并非法律體系的固有概念要素，那么為什么它很重要?融貫性并非對于法律體系的絕對要求，立法者頒布不融貫的法律是可能的。而如果法律體系的不融貫沒有為立法者所注意和解決，那么隨之而對法律體系所施加的融貫性要求，對這個體系而言就是一種被追求或可欲的品質(zhì)(derived quality)，而非它本身所擁有的品質(zhì)。同時，法律體系的融貫性也具有程度的差異(a matter of degree)。這意味著，法律體系的融貫性可以是或高或低的，而兩個法律體系之間的融貫性程度也可加以量上的比較。作為可欲而又具有程度差異的品質(zhì)，融貫性對于法律體系施加了這樣一種外部要求：一個法律體系內(nèi)各部分間的融貫性程度越高，這個體系就相應(yīng)地越好。這構(gòu)成了康德式的調(diào)整性理念(regulative Idee)。而所謂的“越好”，不僅僅具有美學上的意義，更是一種道德品質(zhì)(moral quality)。為此，我們可以援引富勒(Lon L. Fuller)所說的“法律的內(nèi)在道德”(internal morality of law)之一，即法律之無矛盾性的要求，來加以說明。(15)與其他內(nèi)在道德的要求一樣，無矛盾的要求并非是一種絕對和“全有或全無”的準則，相反，它具有程度性的差別。富勒認為，對于這些法律的內(nèi)在道德，違背其中的一個準則的惡果，可以通過違背另一個準則來得到補救。(16)例如，對于法律規(guī)范間不連貫缺陷的補救，就可以通過頒布溯及既往的規(guī)則來進行，而后者是對另一種法律內(nèi)在道德的違背。(17)故而規(guī)范的制定者并不負有絕對和嚴格受限的義務(wù)來制定連貫的規(guī)范。更為重要的是，在富勒看來，法律的內(nèi)在道德準則是法律體系所要滿足的道德上的要求，其目的是為了使得服從于這一法律體系的法律主體成為負責任的道德行動者(responsible moral agents)。(18)由此可知，在從道德上認真對待法律主體的前提下，法律體系必須致力于避免不連貫(不融貫)性。而避免法律體系的不融貫性本身是一種超法律的道德準則。
這種準則的道德色彩，主要體現(xiàn)在一個融貫的法律體系與形式正義(formal justice)的聯(lián)系方面。阿列克西(Robert Alexy)和佩策尼克(Aleksander Peczenik)曾提出這樣一個命題：“如果某個規(guī)范體系或價值體系比任何其他相競爭的體系更融貫，那么就有初步的理由(prima facie reason)認為它是正確的。”(19)之所以會產(chǎn)生這種顯現(xiàn)正確性的初步理由，是因為一個融貫和連貫的體系總是能導致同樣的情形同樣對待，允許生活在這個體系中的個人更為合理地安排自己的生活(同時他人也享有同等的安排自由)，使得個人能夠清晰地預(yù)見到其行動的確定性后果。最后這一點所指涉的是法律的安定性，而法律的安定性這種形式正義的要求能更好地在一種(融貫)體系導向的規(guī)制而非無序與分散的規(guī)制中被實現(xiàn)。(20)形式正義是法治的固有含義，因此融貫性構(gòu)成了法治的結(jié)構(gòu)性原則。(21)法律體系越融貫，我們就越有初步的道德理由認為它更好。
三、法律體系的融貫性要求
既然作為道德上可欲要求的融貫性具有程度的差別，那么它就可能存在不同的層次。與融貫性的要素不同，層次性是一種縱向標準。法律體系所能達致的層次越高，融貫性就越強。融貫性的要求包括如下三個層次。(22)
第一個層次是連貫性。連貫性既是融貫性的概念要素，也構(gòu)成了最低層次的融貫性要求。要被稱為“融貫的法律體系”，最低限度的一個要求是在這個體系中不能存在過多有明顯沖突的法律規(guī)范。一個邏輯上無法自洽的體系無法滿足形式正義的要求。因為一方面它會使得這個體系中的個體行動者無所適從，陷入“做某事且不做某事”、“禁止做某事且允許做某事”的永誤境地。另一方面，它也會造成群體行動者之間的沖突與對抗。不同的行動群體往往可能從自身利益出發(fā)，選擇對于自己有利的規(guī)范性依據(jù)來采取行動，而現(xiàn)代社會利益的分化，則可能造成按照相互矛盾的規(guī)范性依據(jù)時的行動分歧與對抗。盡管這種沖突與對抗可能尚不足以影響整個法律體系的實效性(及其存在)，但這種狀態(tài)的長期積累很可能會危及法律體系之于社會的一個基本功能，即整合社會行動與形成社會秩序。此外，對于那些偶然存在的法律規(guī)范相互沖突的情況，法律體系本身也須預(yù)先提供足以解決這些沖突的形式準則(23)或程序性規(guī)定。形式準則已如前所述，我國《立法法》第78-80條、第83條就是對這些通行準則的具體表述;同一部法律的第85條和第86條，則給出了無法利用上述形式準則解決規(guī)范沖突時的程序性規(guī)定。
第二個層次是體系的融貫。既然所有的法律規(guī)范都必然是以體系化的方式被連接在一起的，那么它們同樣需要彼此借鑒來理解自身，以使得其具有更多的內(nèi)部融貫性。(24)這意味著，所有的法律規(guī)范都可以、也必須被放入整個法律體系中加以理解。(25)同時，如果體系中存在著法律規(guī)范的效果相互沖突的情形(尤其是無法通過預(yù)設(shè)的形式準則來解決，而程序性規(guī)定本身則為給出具體的解決沖突的方法)，它們間的優(yōu)先關(guān)系也必須在整個法律體系的視角下形成。但須注意的是，從類別構(gòu)成來看，這里所謂的“法律體系”并不等同于“全部的制定法”，也包括了諸如判例與教義學所構(gòu)成的整體。體系的融貫性一方面要求法律部門(如民法)與具體制度(如締約過失)內(nèi)部的各個制定法、判例、習慣法與教義學規(guī)范之間建立起評價上的積極關(guān)聯(lián)，在這其中法教義學發(fā)揮了重要的作用，因為以規(guī)范的解釋適用和體系化為核心的教義學，往往起著“粘合”其他各個部分的作用。因而可以說，法教義學者在體系融貫性中扮演著重要角色。(26)另一方面，體系的融貫性也要求各個法律部門與法律制度與憲法部門與制度間建立起評價上的積極關(guān)聯(lián)。這不僅僅意味著其他法律部門與制度的規(guī)范不能與憲法規(guī)范相沖突這種連貫性的要求(這屬于第一層次的融貫性)，也意味著前者在實質(zhì)評價上與后者保持一致。譬如“憲法的第三人效力”原則就是這種體系融貫性的表現(xiàn)。其典例之一就是德國基本權(quán)利教義學上的“客觀價值秩序”說，它認為，德國基本法(主要是第1-19條)關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，構(gòu)成了任何普通法律都不得違背的客觀價值秩序，任何普通法律都必須要體現(xiàn)并滲透這種價值精神。由于連貫性與體系融貫性都是在法律體系內(nèi)部達成的，因此它們也可被稱為“內(nèi)部融貫性”。
第三個層面是理念的融貫。理念融貫性要求指涉一些超越法律的理念(extra-legal ideas)，它們本身不能從法律體系內(nèi)部得到證立。(27)相反，它們反而是用來證立法律體系的價值基礎(chǔ)。這是因為，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念體系作為自己的支撐，而這種政治與道德理念往往以一種“高級法”的姿態(tài)扮演著法律體系背景墻的作用。在這種背景墻穩(wěn)定的前提下，它們在日常情境中并不會走上法律的前臺，只會偶爾在某些特定場合如所謂的“疑難案件”(hard case)中顯露出一角。而一旦背景墻發(fā)生變遷，那么即使位處前臺的法律體系本身的內(nèi)容沒有發(fā)生任何變化，其意義及其適用效果也可能發(fā)生很大的變化。(28)可以說，這種政治與道德的理念體系，構(gòu)成了闡釋法律體系的“方法論根據(jù)”。所以，有時它們能夠證立不連貫的不同法律部門的原則，而這一點僅僅停留于第二個層面的融貫性上是無法達成的。例如，為什么“法不禁止即自由(允許)”這一準則只適用于私法，而不適用于公法?這一法律部門間的不融貫性，可以用如下理念來證立：在缺乏約束性的法律規(guī)則時，個人必須享有最大的自由。因此，在不受公權(quán)力干涉的私法領(lǐng)域，個人在原則上可以做一切不為法律所禁止的事(在法律意義上);而在公法領(lǐng)域，公權(quán)力的掌握者卻不能做一切未被法律所允許的行為，因為如果這樣就容易造成任意侵犯個人自由的惡果。它們背后的理念是一致的，因而私法和公法的基本原則的表述盡管不連貫(“法不禁止即自由”vs.“法未規(guī)定即禁止”)，但它們在理念上卻是融貫的，分屬于它們的法律規(guī)范之間也是融貫的。(29)同樣，在同屬于公法的刑事實體法(刑法)與形式程序法(刑訴)之間，也在表面上存在著這類不連貫性。就刑法而言，如果它未對某類行為明確加以禁止，那么這類行為在刑法上就是被允許的，而一個在刑法上被允許的行為就不得受到懲罰。而就刑訴而言，“不禁止即被允許”這一原則，并不適用于公共權(quán)威機關(guān)的起訴與審判行為。這都是罪刑法定原則(nullum crimen，nulla poena sine lege)的體現(xiàn)，而罪刑法定原則的背后則矗立著對個人自由與權(quán)利的保障。因此，法律部門不同分化的背后，站立著同一種政治與道德理念。這樣一套政治與道德理念能夠融貫地用來闡釋原本顯得“不融貫”的法律體系規(guī)定。同時這也說明，融貫性各個層次的要求并非是一種“全有或全無”的絕對要求，而同樣是可以權(quán)衡的。其中高層次的要求可以被用來證立對低層次的要求的違背。這源于融貫性本身的程度差異。
不可否認的是，即使在第三個層次上，也不可避免會存在理念的沖突，它是融貫性內(nèi)部各政治觀念與道德恰當性觀念的沖突。因為在任何一個現(xiàn)代社會中，都不可能只存在唯一的政治與道德理念，它們往往是復(fù)數(shù)的。由于政治與道德理念通常以原則的形式表述出來，所以以這種融貫理念為基礎(chǔ)的理論也可被稱為“以原則為基礎(chǔ)的融貫性理論”。(30)以原則為基礎(chǔ)的理念融貫性，依然反映了體系性要求，盡管這種意義上的體系比法律體系更大，而且更具有柔性。由于第三個層次的融貫性涉及的是法律體系與超法律體系間的關(guān)聯(lián)，因此也可被稱為“外部融貫性”。
四、融貫法律體系的詮釋性建構(gòu)
法律體系的融貫性具有程度的差異，這是將融貫性界定為“具有意義的整體”(making sense as a whole)的后果，它允許我們區(qū)分出不同層次的融貫性。但這種觀點的潛在前提在于，融貫性并非是法律體系的靜態(tài)面向，而毋寧是與法律體系相關(guān)的某種活動的結(jié)果，因此是它的動態(tài)面向。在這里，我們可以提出三個問題：第一，這種活動的主體是誰?第二，這種活動的性質(zhì)是什么?第三，這種活動需要借助于哪些方法?
(一)立法者抑或裁判者?
我們把促使法律體系融貫化的活動稱為法律實踐(legal practice)。法律實踐是一項由立法者、裁判者與法學者(或曰法律人共同體)，甚至法律外的專業(yè)人士(如政治學者、倫理學者)與普通民眾所共同參與的智識性事業(yè)。參與這種智識性事業(yè)的角度或立場大體可以分為兩種：一種是立法者的視角或立場，以功能設(shè)計與規(guī)范建構(gòu)作為基本的參與姿態(tài)，致力于為后續(xù)的法律實踐提供基本的框架性前提。除了立法者之外，立法型研究導向的學者、積極參與立法的大多數(shù)法律外專業(yè)人士都持有這種立場。第二種是裁判者的視角或立場，以問題導向與規(guī)范適用為基本參與姿態(tài)，或者說以“某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案”。(31)除了裁判者之外，法教義學者與服從于某個法律體系的普通民眾大多持有這種立場。使得法律體系融貫化的法律實踐，是由持有這兩種視角或立場的群體合力而成的一項“共享合作性事業(yè)”。一方面，初期立法者要依照特定的政治-道德理念體系建構(gòu)出基礎(chǔ)性法律支架(一般由憲法設(shè)定)，而在基礎(chǔ)性法律支架先定的條件下，后續(xù)的立法者所要追求的是在這種支架上填充起融貫的血肉部分。(32)另一方面，裁判者(以及以裁判者為研究視角的法教義學者)通過對于制定法的解釋與適用建立起一整套依附于實在法的判例與教義學體系，并致力于在各個部門之間建立起積極關(guān)聯(lián)。盡管如此，在這場共享合作事業(yè)中，立法者與裁判者所扮演的角色并不等同?；谝韵略?，我認為，裁判者在融貫化法律體系的實踐中起著更為重要的作用。
首先，法律體系是一種制度化體系，它并不要求所有的法律都得到遵守。如前所述，法律體系的存在依賴于它的實效，而判斷體系實效性的一個主要標準，則是法律體系的機關(guān)遵守并適用法律，且在法律體系的隸屬者違反法律時施加制裁。但這種機關(guān)不可能是立法機關(guān)，立法者根據(jù)法律授權(quán)頒布法律，顯然不足以保障它所頒布的法律得到遵守。法律體系的實效必須依賴于其他法律機關(guān)的實踐。(33)而在這些其他法律機關(guān)中，法律適用機關(guān)或者說裁判者就是最重要的一類。薩爾蒙德(John Salmond)曾經(jīng)指出，雖然存在多種創(chuàng)設(shè)法律的具體方式，但這些法律都是由法院承認和執(zhí)行的。法院根本不承認任何不屬于法律規(guī)范的規(guī)范。(34)要了解什么是法律體系，最好的途徑是通過法院的實踐，而非立法機關(guān)。如果只存在一系列的規(guī)范，但不存在法律適用機關(guān)的法律，就不可能確定這些規(guī)范是不是屬于一種法律體系。如果法律適用機關(guān)拒絕適用某一個法律體系的大部分法律，這個體系就不具有實效，而該法律體系就不可能存在。法律體系的存在問題，顯然構(gòu)成了它的融貫性問題的前提。一個不存在的法律體系當然談不上融貫性問題。所以，既然法律體系的存在問題主要是借助于裁判者而非立法者來判斷的，那么法律體系的融貫化實踐必然不可能主要依賴于立法者來進行。
其次，現(xiàn)代社會的立法者存在著一種一般性傾向，即賦予裁判者確定法律規(guī)范含義的權(quán)力，這意味著在很大范圍內(nèi)后者有權(quán)自己來制定具體法律規(guī)則。正如凱爾森關(guān)于法律解釋的框架理論所指出的，立法者只是為行動提供了一個一般性的框架，而填補這個框架的工作主要是交由裁判者來完成的。裁判者的作業(yè)就如在這個框架內(nèi)跺點，只要不將點跺出這個框架之外皆為合法。因此，立法者的“理性”是一種不完滿的理性，它有賴于裁判者來補充完整。這意味著，如果說法律體系的體系性是“給定的”，這種體系性也通常只是部分性的，它更多受到了司法行為而非立法變遷(修法)的影響。從這個意義上說，如何在一般性立法的框架內(nèi)通過解釋選擇相互間更為融貫的具體化規(guī)則，從而使得整個法律體系更為完滿和融貫，當是裁判者的基本作業(yè)。
再次，在立法的前后，裁判者在法律實踐的舞臺上都扮演著主要角色。(35)一方面，在很多時候，制定法都不是憑空而生的，而是以一種更為系統(tǒng)化的方式對先前不成文法的成文精確化，而司法法構(gòu)成了其中非常重要的一支力量。在英美法系國家尤其如此。如果先前的司法法具備較高程度的融貫性，那么精確化后的成文法也相應(yīng)地具有較高程度的融貫性。另一方面，在制定法頒布之后，離開了法官的補充性具體化與精確化也無法發(fā)揮效用。而正是在這一過程中，裁判者可以起到“補充融貫化”的作用。如前所述，制定法的不融貫并不一定影響它的實效與存在。事實上，由于立法者理性的有限、法出多門背后的利益沖突、立法技術(shù)的缺陷等原因，立法者頒布不融貫的法律的情形總是難以避免。但這并未隔絕通往法律體系的融貫性之途。裁判者進行法律體系的融貫化作業(yè)，使得讓不融貫的制定法轉(zhuǎn)變?yōu)槿谪灥姆审w系這一可能始終存在。如何選擇特定的解釋與具體化方式，來使得兩條原本不兼容的法律規(guī)范融洽相處，以決定特定事實情境下的法律效果，并使得所有的法律規(guī)定都與同一套價值理念保持一致，這都需要裁判者進行彌補性的融貫化工作。這一可能的存在，補救了存在道德缺陷的法律體系。這也應(yīng)和了前述法律體系的動態(tài)特性：它的融貫性并非一次性完成，而是不斷動態(tài)補足的。
(二)認知抑或建構(gòu)?
隨之而來的一個問題是，裁判者所進行的融貫化活動的性質(zhì)是什么?他是在認知某種既存的東西，還是在建構(gòu)某種新的東西?
我的立論在于這樣一種解釋主義的法律理論(interpretivist theories of Law)，認為法律實踐在本質(zhì)上是解釋性(36)或論證性(37)的，甚或法律本身就是一種詮釋性的存在。這意味著，從裁判者的角度而言，所有的法律規(guī)范只有通過解釋才能被知曉。在這里，或許首先要區(qū)分的是兩種對待法律規(guī)范的方式，即，將它視為立法者意志的表達(utterances of legislature's will)與將它視為表述出某人應(yīng)當如何行動的語言命題(linguistic propositions expressing how one ought to behave)。(38)盡管兩種方式并非截然分離，但法律體系的融貫性與后一種方式更為相符。從詮釋學的立場看，法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。作為語言命題，法律可能并允許不被明確地表達，因為法律是為案件而創(chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結(jié)的、無懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話)，也許會導致法律停滯不前。這對法律概念同樣重要。除了少許數(shù)量概念外，各種法律概念是不清晰的，它們不是抽象-普遍的概念，而是類型概念、次序概念，在那里，它們不是非此即彼，而是或多或少。(39)因而解釋永遠是需要的，無解釋則無規(guī)范。
融貫性構(gòu)成了法律解釋的一個值得追求的目標。如此，這里的問題可能就在于，融貫化法律體系的解釋活動在性質(zhì)上是認識性的還是建構(gòu)性的?首先可以確定的是，強調(diào)語言命題的方式，要比強調(diào)立法者意志的方式包含更多解釋上的自由。假如我們將解釋的目標完全等同于澄清立法者的意志，那么就忽略了這樣一個事實：作為語言信息，同一個規(guī)范可能被不同的規(guī)范接受者以不同的方式來接收。將立法者的意志作為解釋的出發(fā)點，假定了一種獨特的“意志客體”，也假定了裁判者負有通過解釋活動澄清它的義務(wù)。但這種意圖本身并不足以產(chǎn)生一種融貫的法律解釋模式。如果限定于以權(quán)威方式說出的立法者的意志，通過語言命題來表述的法律規(guī)范，就只能以盡可能依靠這些命題所表達出的意志的方式(如反向推理)來得到說明。這種態(tài)度有時會造成與事實不符的預(yù)設(shè)，如在某個立法文本中出現(xiàn)的術(shù)語與在其他涉及相同主題的立法文本中的相同術(shù)語具有相同的意義。但如果我們將法律規(guī)范視為不僅限于表達立法者意圖，而是一種承載著有關(guān)應(yīng)當做什么的合格信息的語言表述(任何這種表達的關(guān)涉者都可以就其意義展開以可接受性為目標的解釋與論證)，那么就開放出了更多解釋的空間，而這正是區(qū)分出不同的融貫性層次，使得法律體系在總體上更加融貫的前提。
任何文本，包括立法文本，都擁有某種目標，或者說某種有別于歷史上立法者意志或意圖的目的性意義。因為對立法者的意圖必須作一種歷史的思想史和社會史的闡釋。(40)立法者的意圖存在其生長的特定歷史環(huán)境，拋開這種環(huán)境，就會產(chǎn)生教條和僵化。我們不能總是拿歷史上解決問題的方式來解決當下的問題，因為今天面臨的問題未必和歷史上的問題相似。法律一旦開始適用，就將介入立法者當時不能完全預(yù)見的多樣且不斷變更的生活關(guān)系，就要對一些立法者根本沒有考慮到的問題提供答案。拉德布魯赫(Gustav Radbruch)曾作過一個形象的比喻：法律似船，雖由領(lǐng)航者引導出港，但在海上則由船長指揮，循其航線行駛，不受領(lǐng)航者支配，否則將無以應(yīng)付驚濤駭浪。(41)因此，要與今天的法律體系及政治-道德理念相融貫，裁判者就必須作出有別于立法者意圖、有時甚至是修正立法者意圖的解釋。而這樣的一種詮釋性活動，顯然并非僅僅在于認知某種先在的東西，而是一種真正的創(chuàng)造性活動。甚至可以說，融貫性的法律體系原本就是裁判者建構(gòu)出的產(chǎn)物。
(三)詮釋性建構(gòu)的方法
法律體系是一種詮釋性和建構(gòu)性的存在，但是建構(gòu)出融貫的法律體系需要一定的方法保障。法律體系的融貫性可由法學方法論體系的各個部分加以確保，但其中最為典型和密切關(guān)聯(lián)的是體系解釋(systematische Auslegung)與普遍實踐解釋(allgemaine praktische Auslegung)或曰客觀目的論解釋(objektive teologische Auslegung)兩種。
體系解釋以法律體系融貫性理念的第一個層次與第二個層次為基礎(chǔ)。它可以被分成八個子類別。(42)第一類是保證連貫性的解釋。它的目標在于通過解釋某個法律體系的規(guī)范來消除規(guī)范沖突或認定其不存在。第二類是文本脈絡(luò)解釋。它的目標是基于規(guī)范在制定法文本中的位置及其與其他規(guī)范之間的關(guān)系來解釋規(guī)范。第三類是概念-體系解釋。它致力于概念的清楚性、形式的統(tǒng)一性以及體系的完整性，主要在法教義中扮演著中心角色。第四類是原則解釋。它的任務(wù)主要是在對規(guī)范進行解釋時運用法律體系中所包含的法律原則，在疑難案件中，這通常包含著對相沖突的原則進行權(quán)衡。在民主憲政國家中，憲法原則扮演著特殊的角色。第五類由所謂的特別法律解釋方法構(gòu)成。其中最重要的是類比。它的基本形式是通過實質(zhì)平等并逾越出其詞義之外來運用某個規(guī)范。第六類是判例解釋，它們在普通法體系中扮演著突出的角色，但在法典化法秩序中也有重要意義。在后者，即便不具有正式法律淵源的性質(zhì)，判例依然屬于法律體系。第七類是歷史解釋。它以各個有待解決的法律問題的歷史為基礎(chǔ)，以時間維度上的融貫性為目標，其中并不排除變遷和中斷，只要它們不是任意的。比較解釋構(gòu)成了最后一類。它關(guān)系到其他法律體系，其目標既可以是證明某種制度的普遍性，也可以是證明兩種制度的差異。
體系解釋通常只有以普遍實踐解釋為補充時才是完整的，后者以融貫性的第三個層次，即理念的融貫性為基礎(chǔ)。比如，法律原則的權(quán)衡或類比就是這樣的情形。原則權(quán)衡要對特定案件中相沖突之各個法律原則的分量(絕對重力、受損害程度與經(jīng)驗性前提的確定性程度)(43)作出判斷，而對于這些分量，法律體系本身并沒有給出回答，通常需要訴諸道德考量及其他普遍實踐論據(jù)來論證。類似地，類比需要對“何為法律上的相關(guān)性”這一關(guān)鍵點作出判斷，或者說要對兩種事實情形的相同點與不同點何者更為重要這一關(guān)鍵問題作出比較和權(quán)衡，而這些判斷并不能由法律體系本身來提供，毋寧要訴諸普遍實踐解釋。此外，有時法律體系的融貫性建構(gòu)并不僅僅只能在制度性框架內(nèi)進行。普遍實踐解釋的分量似乎如此之大，以至于有時可以優(yōu)先于制度性規(guī)定本身而發(fā)揮融貫化的作用，例如通過反于法律字面含義(contra legum)的方法來建構(gòu)出更為融貫的整體。(44)因為被制度化為法律體系的東西必然始終是不完整的，法律并非一個特伊布納(Gunther. Teubner)式的自創(chuàng)生系統(tǒng)(autopoietisches System)，(45)而始終是向著其背后更為廣大的政治-道德理念體系開放的。正如規(guī)則不能自我運用一樣，一個體系也不能自我建立完整性和融貫性。就此而言，人與程序是必要的。必要的人指的是圍繞融貫性進行論證活動的參與者，以裁判者為代表;而必要的程序指的是一整套法律論證程序，(46)它如果離開普遍實踐解釋就不可能是理性的，毋寧是在各個層面上都與普遍實踐論證的程序接合在一起。(47)在融貫性詮釋的角度下，這意味著法律體系的融貫性建構(gòu)與超越法律體系的融貫理念體系在各個層面上都相接合。
五、當代中國法律體系的融貫化
(一)融貫性的中國難題與制度體系
作為后發(fā)型與外源型的法制現(xiàn)代化國家，中國法律體系的建構(gòu)自始面臨著“時空疊合”的境遇。就時間維度而言，中國當代的法律體系是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。中國傳統(tǒng)的法律體系，主要是在西方法律制度與文化進行全球擴張的時代受到其沖擊之下，被迫走上了更新與轉(zhuǎn)型的道路。(48)政府主導型的法律建構(gòu)模式，雖然使得法律體系的創(chuàng)新更有目標性和籌劃性，使其迅速成為可能，但由于缺乏內(nèi)源型與社會演進型現(xiàn)代化體系所能凝聚的社會共識與價值保障，且在將各個具體的制度引入時往往“博采眾長”，缺乏總體的考量與相互間的銜接，因而經(jīng)常呈現(xiàn)出規(guī)范沖突與體系不融貫的現(xiàn)象。晚清修律之后，中國法律體系整體上走上了一條通過日本仿效歐陸法律體系的道路，但是在某些方面也吸納了英美法律體系的制度。例如，早在1922年，湖南頒布自己的省憲法，試圖聯(lián)省自治，建立聯(lián)邦制度。在其憲法中，解釋憲法、審查下位法律的權(quán)力被明確授予法院。很顯然，這種司法機關(guān)在憲法事務(wù)上擁有最高話語權(quán)的做法，是對美國實踐的復(fù)制。(49)但這顯然與當時中國的整個法律體系是不融貫的。更為復(fù)雜之處在于，中國在1949年后面臨了兩個“西方問題”：既有一個馬克思主義的“西方問題”，也有一個西方式的“西方問題”。(50)盡管馬克思主義的西方因素一度壓過了西方式的西方因素，但歷史的臍帶并未剪斷，1978年之后在改革開放與國際接軌的話語下，歐陸法律制度再次席卷大陸(如目前正在分編制定的民法典)，而英美主導國際社會規(guī)則的事實，也迫使我們更多地吸納了后者的一些制度成分(如海商法與合同法的許多規(guī)定)。另一方面，在某些身份-倫理性因素比較強的法律領(lǐng)域，我們繼承和發(fā)展了傳統(tǒng)法律體系的因素。例如在婚姻和家庭的法律制度方面，對于儒家倫理和家庭本位的堅持(當然，這也在發(fā)生變化)。同時，在轉(zhuǎn)型的法律實踐過程中發(fā)展出的許多本土色彩濃厚的制度，也被吸納為法律體系的組成部分，例如抗日根據(jù)地時期形成的“政法傳統(tǒng)”及其發(fā)展出的獨具特色的調(diào)解制度，現(xiàn)在很大程度上就體現(xiàn)于《人民調(diào)解法》之中。在實用主義與拿來主義的哲學基調(diào)下，這樣一些錯綜復(fù)雜的因素盡管沒有立即顯現(xiàn)出來，但從長遠來看可能會損害整個法律體系，因為很多時候它們之間并沒有建立起價值上的積極關(guān)聯(lián)。
就空間維度而言，中國當代的法律體系呈現(xiàn)出外部空間、內(nèi)部空間和體系結(jié)構(gòu)上不均衡的色彩。在外部空間上，由于中國在法治時間坐標之中始終處于追趕者的地位，(51)這就決定了中國的法律體系與西方法律體系之間存在“位差”。在倡導我們的法律制度“融入”世界規(guī)則的時候，所做的往往是以自己為融貫化的對象，而以對方為融貫化的終端。在這里，喪失了融貫化的“中國”依據(jù)，缺位了融貫化的“中國場景”。在這種位差現(xiàn)象的背后，矗立著的是西方以“法治”話語為標志的道德高地。這里涉及的更多可能是理念體系的重構(gòu)問題。在內(nèi)部空間上，如前所述，法律體系并非僅僅是國家立法機關(guān)頒布的制定法所構(gòu)成的剛性規(guī)則體系，它也包括了由判例、教義甚至習慣法組成的制度性部分。盡管中國單一制的立法體系可以確保整個法律體系效力鏈條的清晰性，但由于利益分化、技術(shù)壁壘、觀念差異等原因，它無法確保不同層級(如中央立法者與地方立法者)、不同部門(如行政機關(guān)的各個部門)、不同地方(如不同的省)的立法主體所構(gòu)筑出來的法律規(guī)范就能夠相互融貫，更加無法確保不同地方的判例、習慣法能夠做到價值融貫，尤其是在中國的東部與西部、南部與北部、沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)存在著經(jīng)濟-社會發(fā)展方面的諸多差異，而特別行政區(qū)制度又為政治-法律體系各個部分間的存在提供了合法依據(jù)的情況之下。(52)就體系結(jié)構(gòu)而言，當代中國法律體系的各個部分并未同步走向轉(zhuǎn)型和重構(gòu)的過程。1978年之后，首先轉(zhuǎn)型的是經(jīng)濟-法律制度，以及與此相配套的刑事法律與程序法律制度;由于政治改革明顯滯后于經(jīng)濟改革，政治-法律制度的框架未發(fā)生大的變動。
當代中國法律體系的各個因素在時間與空間上的張力，使得法律體系的融貫化顯得尤為困難，而不斷轉(zhuǎn)型的動態(tài)變化，也使得這種融貫化活動在歷時和共時兩個方面顯現(xiàn)出尤其突出的裂痕。前文已述及，融貫性既具有結(jié)構(gòu)的維度，也具有時間的維度。融貫性首先意味著體系各個部分之間結(jié)構(gòu)上的支持與證立關(guān)系，這種考量是在缺省了時間維度的空間結(jié)構(gòu)觀中進行的，可稱為“共時融貫性”。但在某種意義上，賦予融貫性考量以有力的角色，也意味著強調(diào)裁判活動的接續(xù)性(backward-looking aspect of adjudication)，它要求裁判者十分重視對既定做法的堅守。(53)這意味著法律體系的意義之間在時間上的支持與證立關(guān)系，是所謂的“歷時融貫性”。中國問題的困難之處在于，當代中國的法律體系既在歷時融貫性與共時融貫性各自的層面上存在著裂痕——前者如體現(xiàn)各個歷史繼受階段色彩的法律制度間的張力(前現(xiàn)代、現(xiàn)代甚至后現(xiàn)代各個制度成分間的張力)，后者如同一套制度內(nèi)部間由于價值取向不同帶來的張力，而且也存在著共時融貫性與歷時融貫性之間的裂痕。例如，中國改革開放后早期的企業(yè)立法是依據(jù)企業(yè)所有權(quán)的類型來進行的，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988)、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》(1990)、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》(1991)、《私營企業(yè)暫行條例》(1988)、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(1979)、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(1988)、《外資企業(yè)法》(1986)，所有這些法律都是在市場經(jīng)濟政策出臺前制定的。盡管它們在1992年后依然有效，但適用范圍卻受到了極大的限制。(54)例如在企業(yè)紛紛建立現(xiàn)代公司制度的背景下，裁判者就必須用市場經(jīng)濟的背景體系去重新解釋這些法律，甚或使它們中的很大一部分喪失實效。這種做法盡管滿足了現(xiàn)實的共時融貫性的要求，卻可能違背了歷時融貫性的要求，因為可能對于同一類案件，在1992年之前與1992年之后會得出不同的裁判結(jié)果，盡管制度體系并沒有發(fā)生變化。相反，如果固守于舊有的法律制度，堅持歷時的融貫性，又會造成共時融貫性不足的后果?，F(xiàn)在比較通行的做法是犧牲歷時融貫性而最大程度地滿足共時融貫性。在社會轉(zhuǎn)型的背景下，兩者的張力是無法從根本上消弭的，而只可能在一定程度上得到緩和。
緩和這種張力的途徑既可以是立法導向式的，也可以是司法導向式的。立法導向式的途徑在于修法，即通過消除與變更了的背景體系不相容的制度依據(jù)，來瓦解歷時融貫性或共時融貫性的問題。(55)實際上這是我們這些年來采取的主要辦法。但是，過于頻繁的修法，一方面會損及法律的權(quán)威，另一方面可能依然無法滿足“現(xiàn)實社會生活關(guān)系”的要求。由于融貫化活動主要是裁判者動態(tài)活動的結(jié)果，所以司法導向式的途徑應(yīng)在當代中國法律體系的融貫化活動中起到更為重要的作用。當然，這是與某些制度性前提本身的完善分不開的。從融貫性的角度看，這些制度性前提構(gòu)成了針對其他關(guān)于一般行動的制度的融貫化機制。我們可以把針對一般性的制度稱為“一階制度”(first order institution)，而把針對它們的融貫化的制度稱為“二階制度”(second order institution)。二者合起來構(gòu)成了法律制度體系。對于當下的中國而言，這些二階制度至少包括如下三類：
1.規(guī)范性司法解釋制度。頒布規(guī)范性司法解釋，已成為我國司法機關(guān)尤其是最高法院的一項重要活動。盡管規(guī)范性司法解釋制度本身的合法性與正當性本身就是一個問題，但本文在此并不對此加以質(zhì)疑，要說明的只是這種制度的存在有助于法律體系的融貫化。因為它通過對制定法規(guī)范的解釋與具體化進行統(tǒng)一，減少了沖突與分歧，(56)能夠促使共時融貫性的形成。
2.案例指導制度。最高法院在2010年11月通過了建立案例指導制度的規(guī)定，成立了相應(yīng)的工作機構(gòu)。案例指導制度盡管不同于英美國家的判例制度，但在現(xiàn)實司法政治體制之下，通過最高司法機關(guān)來頒布的指導性案例，依然具有重要的融貫性功能。下級法院為了避免法律和政治上的風險，一般情況下會依據(jù)最高司法機關(guān)頒布的案例理由來裁決類似的案例，從而使這些理由(它們是對法律規(guī)范的具體化)起到準據(jù)的作用。這一方面通過維系不同下級法院間的判決的一致性而起到了共時融貫性的效果，另一方面使得前后判決保持一致而起到了歷時融貫性的效果。
3.憲法審查制度。歷時融貫性與共時融貫性在法律體系之內(nèi)的最終交匯點，在于國家的根本大法。憲法及其價值秩序，在體系內(nèi)構(gòu)成了正當化下位法的終極依據(jù)，也是內(nèi)部融貫性的最終保障。因此，建立完善的憲法審查制度，對于確保法律體系的各個組成部分保持連貫和體系融貫，同時調(diào)和融貫性在結(jié)構(gòu)與時間上的矛盾，具有重要意義。盡管我國2010年在全國人大會法工委之下成立了一個法規(guī)審查備案室，但就其法律地位、運作方式與審查對象等方面而言，都無法承擔起融貫性審查的功能。因此，如何在政治體制改革的過程中建立和完善適合當代中國的憲法審查機構(gòu)與制度，依然是一個重大的問題。
(二)背景體系與方法體系
上述制度雖然能夠在一定程度上解決法律體系融貫性的第一個層次和第二個層次的問題(即使在解決第二個層次方面也是不充分的)，卻無法應(yīng)對第三個層次，即理念的融貫性。在歷時融貫性與共時融貫性張力的背后，其實是一個更大的政治-道德理念體系內(nèi)部的不融貫。這個政治-道德理念體系，至少具有三種來源：一是西方的政治-道德理念元素，主要體現(xiàn)為西方的自由主義理念與法治話語。該理念是附著于相應(yīng)的制度設(shè)計背后的。隨著歐風美雨上百年時間的侵襲，西方的這套理念體系中的相當一部分，已經(jīng)成為中國社會尤其是知識精英們的“常識”。二是中國傳統(tǒng)的政治-道德理念元素，尤其是儒家倫理。該理念元素在當代中國法律體系的某些具有本土特色的部分甚至在政治-法律制度的背后，都發(fā)揮著重要作用。即使對于那些移植自西方的制度來說，傳統(tǒng)理念體系也依然有著隱性的影響力。制度是文化的產(chǎn)物，中國法律體系的更新是在一種茫然失措與急功近利的心態(tài)中匆匆開始，它所關(guān)注的是怎樣在一個已經(jīng)改變的環(huán)境與正當性語境中承擔起整合社會的功用，完成既定的國家-民族目標。而移植自西方的法律制度背后的理念，相對于中國的本土知識而言終究是具有異質(zhì)性的“他者”，并沒有深厚的與生俱來的正當性根基。即使制度被移植過來，在適用的過程中也會出現(xiàn)“橘生淮北”的現(xiàn)象，造成西方制度的“中國詮釋”。三是馬克思主義的政治-道德理念元素。從1949年之后，馬克思主義(及其后來的各種中國化理論形態(tài))就成了我國法律體系的一種背景體系，它尤其通過執(zhí)政機制和憲法所構(gòu)筑出的政治正確性，對法律體系的各個部分起著融貫化的作用，特別是在政治-法律制度領(lǐng)域以及彌合政治-法律制度與經(jīng)濟-法律制度的方面，起著無法替代的作用。如果說西方的政治-道德理念元素以“現(xiàn)代性”為表征，中國傳統(tǒng)的政治-道德理念元素以“正統(tǒng)性”為標志，而馬克思主義的政治-道德理念元素以“正確性”為符號的話，那么如何建構(gòu)出一個兼具現(xiàn)代性、正統(tǒng)性與正確性的背景體系，就構(gòu)成了法律體系能夠?qū)崿F(xiàn)理念融貫性的條件。如果沒有形成這個相對穩(wěn)定的背景體系，(57)那么無論建立多么“完善”的法律制度，都無法從深層上解決法律體系的融貫性問題。
很顯然，這樣一種艱巨的任務(wù)是當代中國的裁判者群體所根本無力承擔的。它毋寧需要在執(zhí)政者的主導下由全體社會成員協(xié)力完成。事實上，執(zhí)政者在這一方面已經(jīng)顯現(xiàn)出了一種話語先行式的自覺。(58)而在當代中國特色的法律體系“已經(jīng)基本形成”的宣告之下，構(gòu)筑這種相對穩(wěn)定的背景體系顯得就尤為迫切。但由“表達”到“行動”依然還有很長一段路要走。
除了構(gòu)筑背景體系之外，方法體系的形成，對于法律體系的融貫性而言同樣不可或缺。方法體系是連接制度體系與理念體系的中介，任何政治-道德理念要想發(fā)揮對于法律制度的融貫化作用，皆必須由一定的方法來進行。這套方法包括法律解釋的方法、法律續(xù)造的方法(類比推理、原則的具體化、目的論限縮、法律擬制等等)。其以前文所說的體系解釋與普遍實踐解釋為典型，但又不限于此。(59)另外，這些方法之間還需構(gòu)成一定的優(yōu)先次序關(guān)系，即成為一個體系。這是因為，一方面，融貫性是個詮釋問題，不同的解釋與續(xù)造的方法，可能會實現(xiàn)不同層次和角度的融貫性，而要解決融貫性內(nèi)部各個層次和角度間的沖突，需要有一定的方法體系;另一方面，方法問題并非是簡單的技術(shù)問題，而是一個憲法問題。(60)這其中最重要的一點在于，方法體系的安排，直接關(guān)系到憲法上各個價值的關(guān)系，而憲法價值又涉及體系融貫甚至理念融貫。在此意義上，特定的方法體系本身，或許就構(gòu)成了特定背景體系的一部分。從這個角度看，中國學界當前的法學方法論研究正逐步成為一門顯學，所反映的正是對當代中國法律體系融貫化所作的方法體系層面的努力。(61)
因此，一個融貫的法律體系理論，是由融貫的制度體系(包括一階制度和二階制度)理論、背景體系理論和方法體系理論共同組合而成的。對于目前中國的法律實踐而言，所要做的正是從這樣三個方面努力建構(gòu)出一個融貫的當代中國法律體系。
注釋：
?、訇P(guān)于這一區(qū)分，參見Leonor Moral Soriano, "A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning: A Model for the European Court of Justice", 16 Ratio Juris(2003), pp. 296-323.
?、诔ハ挛乃墨I之外，國外學界的代表性著述，還可參見Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, New York: Oxford University Press, 1978; Neil MacCormick, "the Coherence of a Case and the Reasonableness of Doubt", 2 Liverpool Law Review(1980);J.D. Jackson, "Law, Fact, and Narrative Coherence: A Deep Look at Court Adjudication",Ⅲ/7 Interational Journal for the Semiotics of Law(1990); Jan M. van Dunné, "Narrative Coherence and Its Function in Judicial Decision Making and Legislation", 44 The American Journal of Comparative Law(1996);Aldo Schiavello, "On 'Coherence' and 'Law': An Analysis of Different Models", 14 Ratio Juris(2001); Luc Wintgens, "Some Critical Comments on Coherence in Law", in Bob Brouwer et al., eds., Coherence and Conflict in Law: Proceedings of the 3[rd] Bernlux-Scandinavian Symposium in Legel Theory, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992; Jaap Hage, "Law and Coherence", 17 Ratio Juris(2004); Joseph Raz, "Relevance of Coherence", 72 Boston University Law Review(1992); Aleksander Peczenik, "Law, Morality, Coherence and Truth", 7 Ratio Juris(1994); Aleksander Peczenik, "A Coherence Theory of Juristic Knowledge",國際法哲學與社會哲學協(xié)會網(wǎng)上法理學百科全書 http://pecezenik.ivr2003.net ，2011年12月15日訪問。唯一持不同研究路徑的代表人物或許是德沃金，他在1986年發(fā)表的《法律帝國》一書中，提出并論證了他稱為“整全性”(integrity)的概念(作為融貫性的理想追求)對于法律體系的重要性，參見Ronald Dworkin，Law's Empire，Mass.：Belknap Press，1986.國內(nèi)文獻則幾乎完全集中于法律推理(論證)領(lǐng)域，主要參見侯學勇：《法律論證的融貫性研究》，山東大學出版社2009年版;侯學勇：《從法律規(guī)范的可辯駁性到法律知識的不確定性》，載《內(nèi)蒙古社會科學》(漢文版)2008年第1期;侯學勇：《融貫論在法律論證中的作用》，載《華東政法大學學報》2008年第4期;侯學勇：《什么是有效的法律規(guī)范》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第八卷)，山東人民出版社2009年版;侯學勇：《融貫論的整體性面向》，載《政法論叢》2009年第2期;蔡琳：《法律論證中的融貫性》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第2期;蔡琳：《融貫論的可能性與限度》，載《法律科學》2008年第3期;魏勝強：《融貫性論證與司法裁判的和諧》，載《法學論壇》2007年第3期。
?、劾鐓⒁娡醣颍骸墩摲山忉尩娜谪炐?mdash;—評德沃金的法律真理觀》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第5期;侯學勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第七卷)，山東人民出版社2008年版;侯學勇：《麥考密克論融貫》，載《政法論叢》2008年第2期。
?、軐W界一般將這個詞譯為“一致性”，例如侯學勇：《融貫性的概念分析：與一致性相比較》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第九卷)，山東人民出版社2009年版。但是“一致性”有時也被用作表述“同一性”、“相同性”的意思，如“意見的一致性”、“思想與行為保持一致”等，而后者比我們在這里所說的“一致性”的含義要窄(上述引文的作者同樣意識到了這一點，參見注③侯學勇文，第125頁腳注(14))。為了避免這種不當窄化的聯(lián)想，本文選擇使用“連貫性”這一表述。
⑤Vgl. Robert Alexy, "Juristische Begründung, System und Kohrenz", in Okko Behrends, Malte Dieelhorst, Ralf Dreier(Hg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Sympositun zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990, S.96.
?、轘ee Robert Alexy and Aleksander Peczenik, "The Concept of Coherence and Its Significance for Diskursive Rationality", 3 Ratio Juris(1990), p. 130.
?、逽ee Luc J. Wintgens, "Coherence of the Law", 79 ARSP(1993), p.504.
?、郤ee Neil MacCormick, "Coherence in Legal Justification", in Alexsander Peczenik et al., eds., The Theory of Legal Science, Dortrecht: D. Reidel Publishing House, 1984, p.235f.
?、釁⒁娮ⅱ?Dworkin書,p. 225f.
⑩See John Rawls, A Theory of Justice, Harvard: Belknap Press, 1971, p.48.它的一個例子，參見注⑤，S.103.
(11)當然，在此可能存在著爭議。依傳統(tǒng)觀點，這些準則就意味著無矛盾的要求，上位法與下位法、新法與舊法、普通法與特殊法之間存在的沖突是一種邏輯沖突，因此這種確立適用(效力)上的優(yōu)先關(guān)系的方法其實是連貫性本身的要求。而在另外一些學者如賴特(George Henrick von Wright)、凱爾森(Hans Kelsen)看來，具有上述三種關(guān)系的規(guī)范可能是由不同的立法主體制定的，它們之間的沖突是一種意志上的沖突而非邏輯上的沖突。由此可推導出它們并非連貫性這種邏輯要求的固有之義。對此本文不加評述。無論如何可以明確的是，既然連貫性構(gòu)成了融貫性的概念要素，那么這種形式化的準則肯定構(gòu)成法律體系融貫性要求的必然組成部分。
(12)例如參見Hans Kelsen，The Pure Theory of Law，Berkely：University Press of California，1967，p.11;“(規(guī)范的實效意味著)：(1)這種規(guī)范是由法律機關(guān)(特別是法院)適用的，這意味著具體案件中的制裁是明確規(guī)定和必須執(zhí)行的;(2)這種規(guī)范受到了隸屬于這種法律秩序的個人的服從，這意味著他們能夠以避免受到制裁的方式而行為。”這種實效判斷的依據(jù)，主要在于法院的行為，參見Joseph Raz, "The Identity of Legal Systems", 59 California Law Review(1971),p.804ff.
(13)有學者指出，法官依據(jù)不融貫的法律作出彼此沖突的判決，其實是法律秩序中的常態(tài)。參見Kornhauser and Sager, "Unpacking the Court", 96 Yale Law Journal(1986),p.103.
(14)有學者認為，連貫性(作為融貫性的要素)構(gòu)成形式體系的必要條件，如果它要成其為一個體系的話，參見Alchourron and Bulygin, Normative Systems, Wien: Spriner, 1971,pp.62-64。但這至多只能得出這樣一個推論：如果某個法律體系完全不連貫，它就不是一個形式體系。問題在于，法律體系是個形式體系嗎?如后文所展示的，融貫性理論的目標并不在于使法律體系形式化。
(15)See Lang L. Fuller, The Morality of Law, 2[nd] ed., New Haven: Yale University Press, 1969, p.65.
(16)See Lang L. Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Replay to Professor Hart", 71 Harvard Law Review(1958), pp.650-651.
(17)參見注(15)，p.92.
(18)參見注(15)，pp.162-163.
(19)同注⑥，p.144.
(20)Vgl. C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humbolt Verlag, 1982, S. 18.
(21)在此意義上，有學者區(qū)分了兩種融貫性的觀念：在弱的觀念上，融貫性意味著適用上的兼容性，它被用以確?？深A(yù)測性;在強的觀念上，融貫性意味著對于法律的整體性證立，它被用以確保正義的審查。兩者合為法治的兩面。參見Tatsuo Inoue, "The Rule of Law as the Law of Legislation", in Luc. J. Wintgens, ed., Legislation in Context: Essays in Legisprudence, Aldershot: Ashgate, 2007, p. 72.就此而言，法治本身也是一種德性的追求。
(22)參見注⑦，p.494ff.三個層次的名字為本文所歸納。相似的劃分，參見Robert Alexy, "Coherence and Argumentation: On the Genuine Twin Criterialess Super Criterion", in Aulis Aarnio et al., On the Coherence Theory of Law, Lund: Lund University Press, 1998, p.41; Mark Van Hoecke, Law as Communication, Oxford: Hart Publishing, 2002, pp. 118-119.胡克(Mark Van Hoecke)將后二個層次分別命名為“內(nèi)部融貫性”(internal coherence)與“外部融貫性”(external coherence)。中文學界的一個類似但不完全相同的闡釋，參見注④侯學勇文，第129-132頁。
(23)當然，如前所述，前提是我們需要將由不同主體制定的法律規(guī)范之間效果的矛盾視為是邏輯沖突。或者說，將法律視為一種語言陳述體系而非意志，這一點參見下文。
(24)這可被稱為“借助于其他法條來閱讀一個法條”，參見Mark Van Hoecke, "The Utility of Legal Theory for the Adjudication of the Law", in Mark Van Hoecke, ed., On the Utility of Legal Theory, Tampere: Tampere University Press, 1985, p.112.
(25)Vgl. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, Reinbeck/Hamburg: Rowohlt, 1973, S.228.
(26)烏爾比納(Sebastian Urbina)認為，作為融貫性的理性是法學者的支配性理念，因為他們對于體系化的目標帶有一種強烈的科學態(tài)度，參見Sebastian Urbina, "On Legal Rationality", in Sebastian Urbina, Reason, Democracy, Society: A Study on the Basis of Legal Thinking, Dordrecht: Springer, 1996, p.76.這確實如此。但當烏爾比納將這一點作為法學者(體系理性)與法官(義務(wù)論理性)思維方式的區(qū)別時，又過于絕對了。實務(wù)難題的背后從來就存在理論爭議(德沃金意義上);如果承認融貫性是實踐理性的標準之一，那么作為實踐活動的法律活動(無論是司法過程還是教義學論證)都必須以此為目標。
(27)西蒙茲(NE Simmonds)曾富于洞見地指出，“法律理念在構(gòu)成法律秩序之存在的實踐中扮演著至關(guān)重要的角色”，它“是使得我們能夠讓原本各異的實踐特征具有融貫性意義的關(guān)鍵，但它自身并非是一種可以觀察得到的實踐。”參見N. E. Simmonds，“Reflexivity and the Idea of Law”，1 Jurisprudence(2010)，p.1，p.18.盡管作者使用了“法律理念”這個詞，但他認為法律理念是對法律本質(zhì)的“哲學探究”，而這種哲學探究離開了一定的政治理論與道德理念是不可能的(ibid，p.22ff)。因此，他所說的法律理念，基本等同于本文所說的這種超法律的理念。
(28)故而佩策尼克認為，法律推理的融貫性同時來自于法律淵源與道德考量，參見Alexsander Peczenik, "Moral and Ontological Justification of Legal Reasoning", 4 Law and Philosophy(1985),p. 293.
(29)我認為，對于這些理念本身的證立，已然屬于普遍實踐論證的范圍。但維特根斯(Luc J. Wintgens)認為，對超越法律的理念的證立不涉及證明，而毋寧涉及對某個實踐理性概念的信奉，這種概念依賴于作為負責人的道德行動者的觀點，參見注⑦，p.499.這一理解，一方面過于狹隘，因為它只從“方法論上的個人主義”出發(fā)，排除了在主體間的意義上對實踐理性概念進行證立的可能;另一方面又過于寬泛了，因為對待實踐理性概念的正確方式不是盲目的信奉，而是理性地論證，只有滿足了“正確性訴求”的實踐理性概念才是可被信奉的。
(30)在這種理論中，解決沖突的基本方式是權(quán)衡，同注(22)，Alexy文，p.46.
(31)[德]卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1996年版，第1頁。
(32)從這一角度而言，前些年物權(quán)法制定過程中“物權(quán)法是否違憲”的爭議，涉及的就是立法者視角下的法律體系的融貫性問題。
(33)See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford: Oxford University Press, 1990, pp.130-131.
(34)See Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2[nd] ed., Oxford: Oxford University Press, 1980, pp.190-192.
(35)參見注(25)，S.214ff.
(36)See Nicos Stavropoulos, "Interpretivist Theories of Law", in E. Zalta, ed., The Stanford Encyclopedia of Philosophy,斯坦福哲學百科全書網(wǎng) http://plato.stanford.edu/entries/law-interpretivist/ ，2011年12月15日訪問。
(37)See Julie Dickson, "Interpretation and Coherence in Legal Reasoning", in E. Zalta, ed., The Stanford Encyclopedia of Philosophy,斯坦福哲學百科全書 http://plato.stanford.edu/entries/legal-reas-interpret/ ，2011年12月15日訪問。
(38)參見注⑦，p.500.
(39)Vgl. Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, München: Beck, 1997, S. 93-96.
(40)參見[德]赫爾穆特·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第212-213頁。
(41)Vgl. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Hg. v. Ralf Dreier und Stanley L. Paulson, 2 Aufl., Heidelberg: Müller, 2003, S. 108.
(42)以下參見RobertAlexy, "Juristische Interpretation", in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1995, S.86-87.
(43)具體參見Robert Alexy, "Die Gewichtsformel", in: Gedchtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Hg. v. Joachim Jickli, Peter Kreutz, Dieter Reuter, BerlinBerlin: de Gruyter, 2003,S.771-792.
(44)在這一層面上同樣可能發(fā)生原則權(quán)衡的情形，只不過這里相互比較分量的雙方，可能是某個政治-道德理念體系中相沖突兩方的政治-道德原則。
(45)Vgl. Günther Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1989.
(46)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2003年版。
(47)阿列克西將法律論證看作一個通過制度結(jié)構(gòu)定義的普遍實踐證論的特殊情形，參見Robert Alexy, "The Special Case Thesis", 12 Ratio Juris(1999),p. 126ff.
(48)參見[美]費正清：《偉大的中國革命(1800-1985)》，劉尊棋譯，世界知識出版社2000年版，第79-93頁。
(49)See Leonard S. Hsu, "The Chinese Legal System", 8 American Bar Association Journal(1922),p.766.
(50)參見[英]阿諾德·湯因比：《歷史研究》，劉北成、郭小凌譯，上海世紀出版集團2005年版，第358-365頁。
(51)這里可能會遭受到所謂“線性史觀”的指責。我要指出的只是，已有的歷史過程是問題探討的實在根基，也是我們揮之不去的話語環(huán)境。從清末修律以來的法制現(xiàn)代化歷史，或許只是一種歷史的“偶在”，中國走上這樣一種西方化的法制發(fā)展之路，或許也是偶然因素的結(jié)果，但是我們畢竟已經(jīng)走上了這條道路。從中國社會已經(jīng)展開和繼續(xù)深入的變革來看，不管我們情愿與否，中國邁向“現(xiàn)代”的步伐正在提速。西方的“現(xiàn)代性”反叛的是西方的古典，中國的變革同樣是以反叛自身的傳統(tǒng)為前提的。并且這種反叛，對中國而言具有不可選擇性和不可逆轉(zhuǎn)性。
(52)例如，2003年香港終審法院審理有關(guān)居留權(quán)的判決時對基本法第158條第3款進行解釋所引發(fā)的與全國人大會權(quán)限的沖突，就是香港繼承的英美司法體制與中國司法體制不融貫性的表現(xiàn)。
(53)參見注(37)。
(54)See Chen Su, "The Establishment and Development of the Chinese Economic Legal System in the Past Sixty Years", 23 Columbia Journal of Asian Law(2009), p. 128.
(55)例如1999年頒布統(tǒng)一合同法來替代之前的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，以消除這三部法律中存在的不連貫、有時甚至是直接沖突的現(xiàn)象。
(56)如2010年頒布的《人民法院量刑指導意見(試行)》。
(57)這并非說這種背景體系就是一成不變的。即使是政治-道德理念背景來源相對單一的西方法律體系，其具體的某些理念依然會發(fā)生變化，但這種變化是一種體系內(nèi)部的變化，不會危及或推翻體系的基礎(chǔ)。我們所試圖構(gòu)筑的，正是這樣一種基礎(chǔ)牢固但又不乏靈活性的體系，即相對穩(wěn)定的背景體系。
(58)例如強調(diào)政法工作三個效果(法律效果、政治效果、社會效果)的統(tǒng)一，倡導社會主義主流價值觀，宣揚社會主義法治理念等等。我在這里并不對這些話語的內(nèi)容作出實質(zhì)性評價，而只是說它們是執(zhí)政者在構(gòu)筑背景體系方面自覺或不自覺的表征。
(59)對于當代中國而言，或許體系解釋中的歷史解釋尤為值得重視。中國的裁判者之所以缺乏運用歷史解釋的自覺，當然是與缺乏穩(wěn)定的背景體系相關(guān)的。沒有穩(wěn)定的法律、政治與道德傳統(tǒng)，也就談不上運用先前理解的可能。而在相對穩(wěn)定的背景體系既成的前提下，歷史解釋對于歷時融貫性的形成具有重要意義，這一點正是中國法律體系所十分缺乏的。
(60)參見[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第422頁。
(61)有論者指出，在當代中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的判斷前提之下，尤其應(yīng)賦予解釋論研究以應(yīng)有的時代使命，參見陳甦：《中國法學由體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學研究》2011年第5期。
【參考文獻】
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[2]Leonor Moral Soriano, "A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning: A Model for The European Court of Justice", 16 Ratio Juris(2003).
[3]Robert Alexy, "Juristische Begründung, System und Kohrenz", in Okko Behrends, Malte Dieelhorst, Ralf Dreier, Hg., Rechtsdogmatik and praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990.
[4]Robert Alexy and Aleksander Peczenik, "The Concept of Coherence and Its Significance for Diskursive Rationality", 3 Ratio Juris(1990).
[5]Luc J. Wintgens, "Coherence of the Law", 79 ARSP(1993).
[6]Neil MacCormick, "Coherence in Legal Justification", in Alexsander Peczenik et al., ed., The Theory of Legal Science, Dortrecht: D. Reidel Publishing House, 1984.
[7]Robert Alexy, "Coherence and Argumentation: On the Genuine Twin Criterialess Super Criterion", in Aulis Aarnio et al., On the Coherence Theory of Law, Lund: Lund University Press, 1998.
[8]Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2[nd] ed., Oxford: Oxford University Press, 1980.
[9]Leonard S. Hsu, "The Chinese Legal System", 8 American Bar Association Journal(1922).
來源：《法學家》2012年2期 作者：雷磊 中國政法大學法學院講師
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