法律，是國家的產(chǎn)物，是由享有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)(全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會)行使國家立法權(quán)，下面小編給大家分享一些湖北省優(yōu)秀法律學(xué)術(shù)論文，大家快來跟小編一起欣賞吧。

　　湖北省優(yōu)秀法律學(xué)術(shù)論文篇一

　　習(xí)慣法律化的法律經(jīng)濟(jì)分析

　　摘要：現(xiàn)實(shí)生活中習(xí)慣與制定法之間的沖突屢見不鮮,在某些領(lǐng)域,制定法成了一紙空文,脫離現(xiàn)實(shí)太遠(yuǎn)。而當(dāng)事人往往采取其他社會規(guī)范來規(guī)避法律的適用,形成了實(shí)質(zhì)上的法律多元化傾向,這些“其他社會規(guī)范”中最為常用的就是習(xí)慣。與此同時(shí),民法典制定過程中,關(guān)于習(xí)慣是否成為法律的正式淵源也存在爭議。本文試運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)分析方法,對習(xí)慣法律化的成本和效益進(jìn)行分析和比較,指出制定法與習(xí)慣的背離造成了法制資源的浪費(fèi),即用“反證法”來說明習(xí)慣的非法律化是不“經(jīng)濟(jì)”的,進(jìn)而得出習(xí)慣應(yīng)該法律化的結(jié)論。

　　關(guān)鍵詞：習(xí)慣法 制定法 法律淵源

　　一、概念之界定

　　所謂習(xí)慣,是指在一定地域或特定人群范圍內(nèi)自發(fā)形成,為人們普遍認(rèn)可和反復(fù)踐行,具有一定社會強(qiáng)制力的行為規(guī)則。習(xí)慣有兩個構(gòu)成要素:(1)主觀要素,即為人們普遍認(rèn)可和確信。所謂“認(rèn)可和確信”是指一般人認(rèn)為習(xí)慣是被普遍遵從的規(guī)則,如不遵從,其所處的共同體將無法維持正常的生活秩序。(2)客觀要素,即在一定時(shí)期內(nèi)就同一事情反復(fù)為同一行為。

　　所謂習(xí)慣的法律化,是指通過法定程序,將某種習(xí)慣規(guī)定到制定法之中,使其成為正式的法律淵源的活動。習(xí)慣法律化的方式主要有兩種:第一,在民法分則中將習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)范或規(guī)定優(yōu)先適用習(xí)慣;第二,在民法總則中確認(rèn)習(xí)慣是正式的法律淵源。

　　二、習(xí)慣與制定法的關(guān)系

　　(一)習(xí)慣與制定法的一致性

　　法律的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法,再發(fā)展為制定法的長期過程。法律絕不是在規(guī)則真空的狀態(tài)下產(chǎn)生的,而是由早期的習(xí)慣演變而來。西方社會學(xué)主流觀點(diǎn)認(rèn)為,“法來源于習(xí)慣”、“法律不能改變習(xí)慣”。馬克思認(rèn)為,“在社會發(fā)展的某個很早階段,產(chǎn)生了這樣一個需要:把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同的規(guī)則概括起來,設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣,后來便成了法律。”

　　(二)習(xí)慣與制定法的沖突

　　由于現(xiàn)代生活的復(fù)雜性,制定法成為調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)則。然而,現(xiàn)實(shí)生活中習(xí)慣與制定法之間的沖突屢見不鮮,在某些領(lǐng)域,制定法成了一紙空文,脫離現(xiàn)實(shí)太遠(yuǎn)。我國的制定法往往直接移植于其他國家,由于移植的法律所誕生的社會與我國的具體國情往往存在著較大的差異,因而使制定法與現(xiàn)實(shí)生活中的習(xí)慣容易造成沖突。

　　三、習(xí)慣法律化的法律經(jīng)濟(jì)分析

　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看,立法、執(zhí)法、司法以及守法的過程實(shí)際上是社會資源重新分配的過程,其目的是使社會資源優(yōu)化配置,實(shí)現(xiàn)社會利益或個人利益最大化。法律的制定和實(shí)施同樣遵循經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易成本的變化規(guī)律和供求關(guān)系變化原理。作為為社會和市場主體服務(wù)的法律產(chǎn)品,之所以能夠存在,正是由于人們對它具有某種有效的需求。在這個意義上,立法和與之不可分離的司法和執(zhí)法都是一種經(jīng)濟(jì)活動,而經(jīng)濟(jì)活動就是要尋求社會資源的最優(yōu)化配置,因此立法和執(zhí)法也應(yīng)體現(xiàn)效率的原則。下面我們就可以利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)來分析習(xí)慣法律化的成本和效益。

　　(一)習(xí)慣法律化的成本分析

　　1.習(xí)慣法律化有利于減少立法成本

　　立法成本是指立法過程中人力、物力、財(cái)力、時(shí)間及信息等資源的支出,主要包括支付立法者的報(bào)酬、為制定法律而進(jìn)行的調(diào)查研究、資料收集、征求意見、表決、法律文本制作等各項(xiàng)活動而支付的費(fèi)用。創(chuàng)制新法律制度(即習(xí)慣的非法律化)的成本投入是巨大的。如一部《破產(chǎn)法》起草了三十多年,共有數(shù)百萬人參與了起草活動,國內(nèi)外調(diào)查研究數(shù)十次,翻譯外文資料數(shù)千頁,投入經(jīng)費(fèi)上千萬元。而習(xí)慣法律化的立法成本要小的多,因?yàn)榱?xí)慣發(fā)端于本土文化,無須翻譯外國資料;習(xí)慣已經(jīng)在社會生活中成為普遍的行為,征求的意見相對一致,也較易通過表決。

　　2.習(xí)慣法律化有利于減少法律實(shí)施成本

　　法律實(shí)施成本是指人們在法律實(shí)施過程中的投入,包括來自國家機(jī)關(guān)方面的支出,如為準(zhǔn)備新法律實(shí)施而進(jìn)行宣傳、教育的費(fèi)用,實(shí)施過程中改變?nèi)藗兞?xí)慣、清除舊法影響的費(fèi)用,司法、執(zhí)法及法律監(jiān)督的投入;來自社會公眾個人方面的支出,如案件處理中當(dāng)事人支付的金錢和勞務(wù),違法者支付的賠償金、繳納的罰款以及公眾守法的成本等等。

　　3.習(xí)慣法律化有利于減少守法的機(jī)會成本

　　法律被制定出來,并不意味著就一定是最優(yōu)規(guī)范或最優(yōu)行為選擇。因?yàn)楫?dāng)人們按法律要求安排自己的行動時(shí),即“做什么”、“不做什么”,就意味著失去了某種機(jī)會收益,承擔(dān)了相應(yīng)的機(jī)會成本。一項(xiàng)合理的法律規(guī)范,從全社會的角度看,必須是守法收益大于守法成本且大于違法收益。

　　4.習(xí)慣法律化有利于減少法律的平均成本

　　法律的平均成本,又稱單位成本,是指制定、實(shí)施一個平均單位的法律規(guī)范所支出的費(fèi)用,等于總成本/產(chǎn)量。法律消費(fèi)量越大,法律適用范圍越廣、適用頻率越高,平均成本越低。由于習(xí)慣本身就是人們在長期的社會生活中形成并反復(fù)實(shí)踐的行為,一旦習(xí)慣上升為法律,其適用頻率應(yīng)該會保持在比較高的水平,其消費(fèi)量也應(yīng)該會比較大,進(jìn)而可以減少法律的平均成本。

　　(二)習(xí)慣法律化的效益分析

　　法律效益是指通過立法、司法、執(zhí)法和守法過程中對法律權(quán)利資源的最優(yōu)化配置,除去各種成本耗費(fèi)后,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律資源使用價(jià)值在質(zhì)上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度及其所得到的綜合效果。

　　(三)成本、效益之比較

　　要分析比較習(xí)慣法律化的成本和效益,就要從法律供給和法律需求入手。所謂法律供給就是指有權(quán)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法、司法、執(zhí)法等活動的總稱。法律需求是指人民購買法律的主觀愿望和客觀能力。從理論上講,法律需求決定法律供給,當(dāng)人們在經(jīng)濟(jì)生活中對法律這種調(diào)整手段迫切需要并積極謀求法律秩序的維護(hù)時(shí),法律供給就必然發(fā)生。法律供不應(yīng)求,會形成資源短缺;法律供過于求,會造成資源的浪費(fèi)。法律供求達(dá)到平衡時(shí),正好能夠滿足人們的有效需求,法律資源實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化配置。

　　社會公眾對法律產(chǎn)生需求常常受到民俗習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的影響。人們對法律的需求往往建立在對傳統(tǒng)習(xí)慣的偏好的基礎(chǔ)上。在法制改革中,制定與傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣相悖的法律往往會遭到社會民眾普遍的抵制,這是因?yàn)檫@種穩(wěn)定偏好促使人們在守法上產(chǎn)生強(qiáng)烈的逆反心理。如果順應(yīng)人們的這種穩(wěn)定偏好,將民俗習(xí)慣上升為法律,則會避免社會民眾產(chǎn)生逆反心理,得到民眾的普遍擁護(hù),進(jìn)而可以實(shí)現(xiàn)法律資源使用價(jià)值在質(zhì)上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度,即實(shí)現(xiàn)法律的效益。

　　四、結(jié)語

　　習(xí)慣是人類社會生活自發(fā)形成的行為規(guī)范,它來源于民族文化傳統(tǒng)和人們的日常生活,扎根于社會民眾的觀念意識之中。倘若將習(xí)慣法律化,在增強(qiáng)人們對立法的認(rèn)同感、接納感的同時(shí),還會降低法律成本,提高法律效益,樹立法律的權(quán)威。在法治現(xiàn)代化建設(shè)的今天,以傳統(tǒng)習(xí)慣為代表的“民間法”在社會生活中特別是在我國廣大的農(nóng)村地區(qū)依然起著重要的調(diào)節(jié)作用。因此有必要將習(xí)慣法律化,使制定法對民俗習(xí)慣加以引導(dǎo),并互相融合與互補(bǔ),其結(jié)果將是法律供給滿足法律需求,使社會資源與法律資源有機(jī)地結(jié)合在一起,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)有限理性下的利益最大化。

　　參考文獻(xiàn):

　　【1】馬克思恩格斯選集(第2卷).人民出版社.1992年版.第538-539頁.

　　【2】朱景文.現(xiàn)代西方法社會學(xué).法律出版社.1994年版.第158頁.

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