法律通常是指由社會認可國家確認立法機關(guān)制定規(guī)范的行為規(guī)則，并由國家強制力(主要是司法機關(guān))保證 實施的，下面是小編為大家精心推薦的法律類職稱論文，希望能夠?qū)δ兴鶐椭?/p>

　　法律類職稱論文篇一

　　法律責任與法律公平

　　為對應(yīng)因機動車的使用帶來的 社會問題，世界各國，對機動車損害賠償糾紛都適用修正了的特殊侵權(quán)行為責任原則。即對機動車造成的損害，無須加害人主觀上有過失，也不要求受害人對此舉證，只要加害人不能反證自己沒有過失，就要承擔賠償責任。對此，有學者稱之為無過失責任，也有學者認為這是過失推定責任。

　　由于我國正處于 經(jīng)濟高度增長時期，道路建設(shè)與機動車的增長比率差距過大，道路交通安全設(shè)施的數(shù)量少、質(zhì)量差，交通法規(guī)有待于進一步完善，大眾交通安全意識和遵守交通秩序自覺性的培養(yǎng)還需要時間等諸多因素，道路交通事故已成為當前我國的一個嚴重社會問題。為消滅交通災害，我國制定，并于2004年5月1日開始施行《道路交通安全法》。

　　然而，在機動車與行人的關(guān)系上，國人表現(xiàn)出空前驚人的，怒不可遏的“平等”欲望。短短幾個月，各路專家學者紛紛 發(fā)表高見，批評該法對行人的“偏袒”和對機動車的“苛刻”損害了社會公平，削弱了法律的權(quán)威性(代表性的說法，請參照2004年8月10日北京青年報評論員文章《對機動車無過錯責任的辨析》)。其實，這些說法不過是我國法律界在機動車損害賠償責任領(lǐng)域存在的不正確認識在社會上的反映而已。實際上，無論在哪個國家，機動車損害賠償法追求的正是公平，不懂得，不遵守交通秩序，就沒有交通安全。我們應(yīng)當準確把握機動車損害賠償責任，正確認識法律公平。

　　一、機動車損害賠償責任是法律責任

　　機動車損害賠償責任是法律責任包含這樣幾層意思，其一，民法之所以要設(shè)置侵權(quán)行為法制度，目的就是為了公平地分擔因侵權(quán)行為造成的損害。機動車損害賠償責任是一種侵權(quán)行為責任，侵權(quán)行為責任，是法律責任，而法律責任的負擔必須以法定義務(wù)作依據(jù)。沒有法定義務(wù)就不負法律責任。機動車損害賠償責任雖然是一種對過失責任原則做出修正的特殊侵權(quán)行為責任，但它只是在個別地方(責任成立的要件和舉證責任的負擔上)與一般侵權(quán)行為有所不同，并沒有，也不會連責任依據(jù)都變成了與法定義務(wù)無關(guān)的東西。如果那樣，它就不成其為法律責任。

　　其二，機動車損害賠償責任是危險責任，機動車損害賠償責任來源于機動車這一危險物。機動車宿命的弱點是交通事故，它的使用會給社會帶來損害，但它是以給人們帶來財富和便利，作為一種人類進步象征的事物出現(xiàn)的，它創(chuàng)造了機動車 文化，創(chuàng)造了20世紀整個機動車世紀，時至今日，它已經(jīng)成為現(xiàn)代科學技術(shù)水準下人類社會生產(chǎn)、生活不可或缺的工具，并且為人類社會的進一步 發(fā)展創(chuàng)造著條件。因此，它成為一種不折不扣的所謂“被允許的危險”活動，即社會明知它會帶來危險，但仍然必須允許它的存在，甚至在某一時期還要大力發(fā)展它。這樣，在這種被允許的危險活動中獲得財富、得到便利以及各種實惠的人，當然也必須對在這種“獲利”活動中給他人造成的損害負責任。這就是危險責任原則和報償主義的理念。就是說，誰的危險活動造成了損害，就由誰負責賠償;誰在獲利活動中得到利益，誰就同時負在該活動中所發(fā)生損害的賠償責任。為使受害人得到及時的救濟，保障賠償責任的財源，現(xiàn)代社會還為負有這種危險責任的人們設(shè)置了責任 保險制度。

　　其三、既然機動車損害賠償責任來源于機動車的保有和使用，那么，它的責任主體就當然是能夠控制機動車輛，并獲得運行利益的機動車所有者和使用者。因此，機動車損害賠償責任一般來說，是保有人責任。在保有與駕駛分離的場合，保有人的責任又與其對駕駛?cè)说倪x任、 教育、 管理義務(wù)等情況相關(guān)，這樣，機動車損害賠償責任就與使用人責任(雇主責任、法人責任等)相關(guān)聯(lián)。

　　二、在法律面前人人平等

　　道路交通是最體現(xiàn)法律面前人人平等的場所，無論是機動車，還是行人，都要同樣地遵守同一個交通秩序。這里，人的所有差別：性別、 職業(yè)、地位等等都被抽象掉了，只有以何種方式參與道路交通這一點，具有意義。人的道路交通參與方式?jīng)Q定其參與道路交通之際所負注意義務(wù)的種類和程度，并且，在一旦發(fā)生交通事故時，他所負注意義務(wù)的履行情況就成為其應(yīng)承擔責任的認定基準。這是在道路交通事故的處理中，唯一對任何人都公平的基準。

　　具體而言，一個人，當他步行在道路上時，他負普通人的注意義務(wù);當他駕駛機動車行駛在道路上時，法律就把他作為高速交通工具操縱者對待，被要求履行機動車駕駛業(yè)務(wù)上的安全注意義務(wù)。在道路交通中，每個道路交通參與者的角色并非固定不變，機動車駕駛?cè)丝隙ㄒ灿凶呗返臅r候，步行者中也有具備機動車駕駛資格的人。因此，在道路交通中，只能以交通工具決定參與者應(yīng)負的注意義務(wù)。

　　在道路交通中，機動車駕駛?cè)瞬粌H要遵守機動車通行規(guī)定(行駛規(guī)則)，而且還要遵守駕駛規(guī)定(駕駛規(guī)則)，這就是他因機動車的駕駛而要比行人所多承擔的注意義務(wù)。這一義務(wù)中包含妥當處理所遇其他道路交通參與者(不僅行人，機動車亦同)違反道路交通法規(guī)情況的要求。你是一名機動車駕駛?cè)?，你就老老實實地履行自己業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，不要為法律除了要你遵守行駛規(guī)則外，還要你遵守駕駛規(guī)則而不滿。如果你認為這是對你的“苛刻”，你可以放下方向盤加入被“偏袒”者的行列。這是法律為了實現(xiàn)公平，唯一能夠給予包括抱有不滿情緒的機動車駕駛?cè)嗽趦?nèi)的所有道路交通參與者的答復。駕駛著機動車，又不讓法律要求你履行在從事駕駛活動時必須履行的注意義務(wù)，而要求法律免去你原本應(yīng)履行義務(wù)的一半，去和步行者講“平等”，這公平嗎?

　　三、法律責任認定的依據(jù)

　　法律上“被允許的危險”活動的從事，其資格者并非任何人，也不會無條件地被允許。危險活動的從事者，必須接受與該活動相符的必要訓練，必須獲得從事該危險活動的資格。危險活動的程度越高，接受的訓練就越復雜，資格的取得也越難。接受了訓練，獲得了相應(yīng)的資格，從事“被允許的危險”活動，就必須履行從事該活動時被要求的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。從事機動車駕駛活動，就必須遵守駕駛規(guī)則，履行機動車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上的安全注意義務(wù)。這是不待法律明言的機動車駕駛?cè)说墓逃辛x務(wù)。這種固有義務(wù)，毫無疑問，當然是法律義務(wù)。不履行自己業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，造成損害就必須負賠償責任。這就是機動車損害賠償責任負擔的法律依據(jù)，而且，是唯一的法律責任認定的依據(jù)。

　　《道路交通安全法》第22條規(guī)定，“機動車駕駛?cè)藨?yīng)當遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛”。這里的“操作規(guī)范”等，就是指作為道路交通法規(guī)不可能詳細規(guī)定的，作為一名機動車駕駛?cè)?，?yīng)當履行的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。這就是我們上面所述機動車駕駛?cè)俗⒁饬x務(wù)的另一半。可以說，這條規(guī)定實現(xiàn)了機動車駕駛?cè)朔闪x務(wù)的現(xiàn)行法定化。不注意，沒有履行這一注意義務(wù)，就是有過失，在因這種過失造成損害時，就必須負擔相應(yīng)的賠償責任。因此，對機動車駕駛?cè)?，僅從其在機動車行駛規(guī)定方面道路交通法規(guī)違反行為的有無，還不能完全判定其在交通事故中是否有過失，是否應(yīng)當負擔賠償責任;還要看他在機動車駕駛規(guī)定方面道路交通法規(guī)違反行為的有無，才能準確判斷其過失的有無，從而認定其賠償責任的有無和程度。

　　駕駛機動車，又不看駕駛機動車時駕駛方面的注意義務(wù)的履行情況，只根據(jù)行駛方面沒有法規(guī)違反行為，就判定機動車駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手袥]有過失，可以不負賠償責任。這是背離民事責任認定原則的，也是不妥當、不公平的。

　　媒體上，一些人先給機動車損害賠償責任加冕“人性關(guān)懷”、“以人為本”、“弱者保護”等華麗“桂冠”，然后振振有詞、慷慨激昂地批判它的“有失公平”?？墒牵@些“媒體 法學家”們?nèi)狈ψ罨镜姆▽W常識：一切法律責任都必須以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為依據(jù)，沒有法定義務(wù)，就不負法律責任。那些桂冠和慷慨陳詞以及滿有自信的批判完全是杜撰者自己的自作多情和自我陶醉，根本都是些與法律責任風馬牛不相及的東西。他們最需要的是立即去接受最初級的普法 教育，現(xiàn)在還不具備談?wù)摲晒降钠鸫a知識，不應(yīng)當允許自己在虛擬空間中或者其他媒介上不負責任地誤導大眾。

　　四、注意義務(wù)的遵守是機動車駕駛?cè)说谋匦拚n

　　任何一個國家的交通事故發(fā)生率的減低，除完善道路交通安全設(shè)施(修改道路設(shè)計上的不合理處，消滅所謂危險路段，設(shè)置指示、警示標牌等)和道路交通法規(guī)的落實(制定和不斷修正、完善道路交通法規(guī)，標劃各種命令性標志等)外，都是通過進行機動車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上安全注意義務(wù)教育的途徑實現(xiàn)的。這是有其法 經(jīng)濟學理論上的科學根據(jù)的。這就是，機動車駕駛?cè)耸钦莆瘴ｋU工具者，他們控制著機動車輛，對他們進行教育，令他們履行駕駛上的安全注意義務(wù)是能夠以最低 社會成本達到克服機動車宿命的弱點，減少交通事故造成的損害之目的的最佳途徑。

　　當前，就機動車駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)需要特別提及的是，行人不遵守交通規(guī)則的情況，絕不是機動車駕駛?cè)朔艞壜男衅錁I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的理由，恰恰相反，這正是他應(yīng)該更加提高警惕，防止事故發(fā)生的關(guān)鍵時刻，也就是應(yīng)該更加嚴格地履行自己業(yè)務(wù)上注意義務(wù)的時刻。舉個極端的例子進行分析，假設(shè)有行人故意擋在路上與機動車作對，如果這樣，就是異常事件，你需要停車向110報警。也不能用車碰他。機動車駕駛?cè)?，沒有對違法者執(zhí)行制裁的職權(quán)，更沒有對他“行刑”的權(quán)力。機動車駕駛?cè)藢`反道路交通法規(guī)的其他道路交通參與者(包括步行者、機動車等各種方式的參與者)，也要采取措施回避損害的發(fā)生，這是機動車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的要求。如果本來能夠回避卻因為沒有注意到而沒能回避，該機動車駕駛?cè)司褪怯羞^失的;如果明明能夠回避，該機動車駕駛?cè)藚s故意碰撞，那他就是故意犯罪。這一點是決不能含糊的。

　　業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，是一種高度(相對于業(yè)務(wù)執(zhí)行者以外的人而言)的安全注意義務(wù)，行為人所控制危險物的危險性越大，這種安全注意義務(wù)的要求程度就越高，操縱飛機的人就要履行比駕駛機動車者更高的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。如果飛機駕駛員不滿意對他課以比機動車駕駛?cè)烁叩淖⒁饬x務(wù)，難道法律可以犧牲飛機上乘客的生命利益，降低注意義務(wù)要求去使那位飛機駕駛員正是謀求規(guī)避自己業(yè)務(wù)上注意義務(wù)的欲望產(chǎn)生的情緒得到滿足嗎?當然不能!恐怕任何一個正常人都會不假思索地得出這一結(jié)論。

　　認識到自己作為一名機動車駕駛?cè)伺c行人負有不同的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，這是機動車駕駛?cè)俗钇鸫a的素質(zhì)要求，如果他認為這一點是對他的“苛求”，是“不公平”，那他就沒有資格駕駛機動車。如果國家讓這種“道路殺手”駕駛機動車上路，那就真的“可能誘發(fā)更多的違章違法事件，造成惡性循環(huán)，導致更多的傷亡”。

　　在道路交通中，禁止帶有情緒者駕車進入道路交通，是提高道路交通安全系數(shù)的重要途徑。這是交通工程學的原則之一。每一位機動車駕駛?cè)嗽诮邮荞{駛培訓時都應(yīng)該接受過這種教育：在情緒不穩(wěn)定時，不開車;在身體狀態(tài)欠佳的情況下，不開車等等。如果機動車駕駛?cè)嗽隈{駛培訓時沒有接受過這種教育，那是駕校的過失，如果國家沒有要求駕校進行這種教育，就是主管機關(guān)失職。國家要實現(xiàn)其機動車大國的夢想，要減少交通事故，就必須認真履行自己對所有機動車駕駛?cè)藛T進行業(yè)務(wù)上注意義務(wù)教育的職責。

　　五、以最低成本消滅交通災害

　　只有當每一位道路交通參與者(道路交通 管理實際上也是一種道路交通參與方式，所以，道路交通參與者中當然也應(yīng)當包括道路交通管理者;而且，由于道路交通管理是對道路交通安全更加重要的參與方式，所以，道路交通管理者更要履行自己的注意義務(wù)。不過，道路交通管理與普通的道路交通參與行為相比，終歸屬于另外一個領(lǐng)域，存在另外一種法律關(guān)系，因此，道路交通管理者的注意義務(wù)履行問題，應(yīng)當在其他適當場合進行探討。這里，我們只要了解，在探討交通事故時，不能忘記道路交通管理是一個重要內(nèi)容即可)都認真履行自己的注意義務(wù)時，才會完全實現(xiàn)道路交通的安全。機動車和行人都有向著這一目標努力的義務(wù)。法律制度就是要形成這樣一種所有道路交通參與者在參與道路交通時，都努力履行自己安全注意義務(wù)的機制。

　　機動車駕駛?cè)四軌蛞勒兆约簶I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的要求，心平氣和地對待步行者和其他機動車輛，努力回避可能回避的損害，從而避免損害賠償責任的負擔。同時，步行者，也自覺履行與自己參與道路交通的方式相應(yīng)的注意義務(wù)，以回避自身損害的發(fā)生，更不為圖一時方便而實施那種翻越隔離帶等嚴重違反道路交通法規(guī)的行為，如果他實施了這種重過失行為，當這種過失與所發(fā)生損害存在因果關(guān)系時，就要減少他原本應(yīng)當?shù)玫降馁r償金額。特別是在禁止行人進入的機動車專用道路上，這種過失相抵的比率會相當高。

　　依據(jù)道路交通參與方式?jīng)Q定參與者的注意義務(wù)，會使道路交通參與者時時注意自己的“角色”，按照法律對該“角色”的注意義務(wù)要求行動，而無法攀比他人，因為在注意義務(wù)的遵守上，法律對不同對象有不同要求，只有自己不斷提高注意義務(wù)的程度才能回避損害的發(fā)生，從而回避自己的責任負擔。這樣一來，提高安全注意水準就成為每一個道路交通參與者的努力目標，就會形成全國上下自覺維護道路交通秩序的良好局面。這就是作為特殊侵權(quán)行為的機動車損害賠償責任，在及時妥當?shù)鼐葷芎θ耍种茡p害發(fā)生方面的作用。民事法律實現(xiàn)公平的手段和過程就是這樣對社會行為發(fā)揮導向作用的。

　　國家有向全民進行包括法律責任和法律公平教育在內(nèi)的道路交通安全教育的職責。并且，國家的道路交通安全教育，決不能僅限于此。國家應(yīng)當進行全方位的國民交通安全教育，要在社會安定、經(jīng)濟 發(fā)展、 政治影響等各個方面宣傳道路交通安全的重要意義，要在道路交通參與者的情況(老人、小孩、殘疾人和各種異常狀態(tài)者等)，道路情況(視線好壞、直路彎路、道口、交叉路口、道路標志、標識的識別等)，機動車的性能( 機械操縱的困難、駕駛者視線的盲區(qū)、機械可能發(fā)生突然控制失靈的意外等)等等，各個方面，進行普及道路交通安全知識的教育，只有這樣才能使國民了解道路交通安全常識，提高國民素質(zhì)。這就是所謂“防范于未然”的指導思想。

　　國家在道路交通安全教育方面的 工作不足，導致了道路交通事故多發(fā)，損失重大情況的發(fā)生;導致了媒體、 網(wǎng)絡(luò)上不正常情緒進行鼓噪，誤導大眾現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些，對社會的安定，對大眾道路交通安全意識和道路交通秩序遵守習慣的養(yǎng)成都是不利的。很簡單的道理，你不去宣傳，就會有人去胡說八道，國家就沒有道路交通安全可言。對比歐美和日本，我們的道路交通安全教育，無論從規(guī)模、次數(shù)、持續(xù)時間、等級、深度等各個角度，都是極差的。比如，日本法定“中央交通安全會議的會長”由大臣充任。而且其《交通安全對策法》中，首先、且最多地談到的是國家和地方自治體的責任。我們的道路交通安全法則是盡量回避國家的責任，連個機動車損害賠償保障基金都推給“ 社會”。這是極其不負責任的做法。國家應(yīng)該本著對人民生命負責的態(tài)度，負起開展全國性道路交通安全 教育活動的職責，使全體國民統(tǒng)一認識，統(tǒng)一行動，共同遵守交通秩序，并把其他各方面的道路交通安全建設(shè)搞好，形成安全良好的道路交通 環(huán)境，以道路交通文明國度的姿態(tài)迎接2008年奧運會的到來。

　　六、損害賠償是國家司法制度

　　損害賠償責任，就其基本而言，它是裁判性規(guī)范，裁判性規(guī)范，只能由該領(lǐng)域的國家根本法，即民事基本法決定，而且，要由法官進行操作，這里邊也有“高科技”，法律責任的認定是實現(xiàn)法律公平的復雜過程。沒有經(jīng)過特殊訓練的法官的創(chuàng)造性勞動，法律公平常常無法實現(xiàn)。這也是需要具備專門資格才能從事的業(yè)務(wù)(從根本上說，從事這種業(yè)務(wù)的資格者只有法官，交通警察的交通事故損害賠償糾紛調(diào)解，也必須遵守民事?lián)p害賠償責任的規(guī)定，在被調(diào)解雙方有爭議時仍然要由法官裁定。從外國的 經(jīng)驗看， 保險公司和警察機關(guān)等其他交通事故損害賠償糾紛處理機構(gòu)的調(diào)解，依據(jù)的都是法院的判例基準。例如日本，其99%以上的交通事故損害賠償糾紛都是在法院外解決的。正是這不足1%的法院判決提供的基準，才使得所有裁判外解決的存在成為可能。道理只有一條，在法治社會中，損害賠償是民事法律上的“業(yè)務(wù)”。)，而且，這種級別的“專業(yè)處理事項”，從制定到適用，都不可能允許由一時的社會輿論的好惡，或部分國民的情感來決定，更不能由蹩腳的媒體 法學家決定，哪怕是行政法規(guī)(例如沈陽辦法)也不得違背它。這是因為，立法和司法體現(xiàn)的是全民、全社會的利益和情感。這是一個不可動搖的法治原則，哪個領(lǐng)域違背了這一原則，哪個領(lǐng)域的社會問題法律對應(yīng)就肯定要出問題。而且，損害賠償責任原則還要考慮與國際接軌，隨著我國國際交往的擴大，國民在境外遭受意外傷害的情況會不斷增多，如果我們的損害賠償責任原則不與國際接軌，我國公民在境外遭受損害時的合法權(quán)益就不能順利地得到保障。另一方面，外國公民在我國遭遇意外傷害時的法律對處，也會發(fā)生問題。

　　《道路交通安全法》并不是一部十全十美的法律，還需要進一步完善和經(jīng)常修正，只有這樣才能適應(yīng)道路的變化及相關(guān)的社會各方面的 發(fā)展，發(fā)揮保障道路安全的作用。這沒有什么大驚小怪的，能夠在執(zhí)行和適用過程中不斷得到修正、完善，正是一部法律的生命力之所在。但是，無論道路交通法律、法規(guī)怎么改，民事上的機動車損害賠償責任原則是絕對改不了的，因為改了就亂套，國家就沒有法治可言。

　　每一位道路交通參與者都必須牢記：在道路交通中，公平就存在于我們的道路交通行為自身之中，維護交通警察在道路交通中的絕對權(quán)威，自覺遵守交通秩序，我們就有交通安全，就能得到公平。特別是機動車駕駛?cè)耍挥凶约喝フJ真履行業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)才能換來公平，不管 網(wǎng)絡(luò)上出什么“段子”，也不管媒體法學家們?nèi)绾沃囌`百出地介紹“西方國家”(大陸法系和英美法系情況各異，美國各州又有不同，但各國都有嚴格的機動車損害賠償制度和多種機動車損害保險作財源這一點卻別無二致。)，你都要牢記：履行業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)是自己的職責，一旦由于你沒有履行自己的注意義務(wù)造成交通事故，就要承擔責任。那些不負責任的賣狗皮膏藥者，既沒有免除你法律責任的權(quán)力，也絕不會為你的賠償責任買單。在一個法治國家，法律決不會允許對侵權(quán)行為造成的社會損害棄置不管。

　　法律類職稱論文篇二

　　法律推理與法律適用

　　「 內(nèi)容 提要」　 法律 推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

　　在我國司法實踐中法律適用通常采用的是形式推理，而這恰恰在某些情況下，特別是在一些疑難案件中已不再適合，必須代之以高層次的實質(zhì)推理。

　　法律推理是法學家和法律工作者在各自的工作中經(jīng)常運用的一種思維方式。但在我國法學 理論 界卻很少 研究 這個 問題 。本文試圖結(jié)合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的若干問題，加以闡述。

　　一、法律推理在法律適用中的作用

　　推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷(前提)得出另一個未知的判斷(結(jié)論)。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運用就泛稱法律推理，它“大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。”(《牛津法律指南》)

　　法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現(xiàn)象(前提)推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動就是推理。

　　在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷(前提)，法官必須根據(jù)這兩個前提才能推論出判決或裁定(結(jié)果)。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。

　　為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時又必須確定適用于該案件事實的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是象2+2=4這樣簡單的算術(shù)。象一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復雜?？傊?，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

　　二、形式推理( 分析 推理)的主要形式

　　在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理(類推)。

　　與實行判例法制度國家不同， 中國 以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質(zhì)的判斷(大、小前提)出發(fā)，推論出另一個性質(zhì)的判斷(結(jié)論)。法律規(guī)定(一般由行為模式和法律后果二者構(gòu)成)是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

　　例如一個法院審理一個重婚罪案件，如果它判決被告(甲、丙)有罪并判刑，那么這一判決所體現(xiàn)的三段論推理大體上是：大前提是《刑法》第180 條(1997年《刑法》應(yīng)為258條)規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是經(jīng)查證屬實的案件事實，甲已有配偶乙而又與丙結(jié)婚，丙本人雖未結(jié)婚但明知甲有配偶而與之結(jié)婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在這里，重婚是聯(lián)系大小前提的共同概念，通過這一概念的中介作用，使大小前提聯(lián)系起來，即法律規(guī)定重婚罪，案件事實表明甲丙二人的行為都構(gòu)成重婚，因而通過從一般到特殊的推理，判決二人均犯重婚罪。

　　從以上可以看出，法律推理的首要作用在于為結(jié)論提供正當理由。上述重婚罪的結(jié)論(判決)的正當理由就是刑法第180條規(guī)定的重婚罪以及甲丙二人行為構(gòu)成重婚的事實(處刑輕重的理由這里暫且不論)。

　　形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較(區(qū)別)，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

　　在我國，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務(wù)是 總結(jié) 審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結(jié)審判經(jīng)驗時，就有權(quán)討論(實際上是審查)下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。自1985年5月開始，最高人民法院正式對外出版《公報》，其中就刊載了“案例”(判例)。從1985——1987年三年共12期《公報》中，共刊載了40個案例，除個別案例外，絕大部分都是地方人民法院的案例。這些案例實際上在審判同類案件中起著范例作用。這也就是說，最高人民法院對下級法院關(guān)于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

　　形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比(法學上統(tǒng)稱為類推適用或比照適用)。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當報請最高人民法院核準。”(第79條)

　　類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件;丙案件在實質(zhì)上都與乙案件類似;因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來進行的。但如果從對丙案件的判決(結(jié)論)仍需以甲規(guī)則(大前提)為基礎(chǔ)來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

　　在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少 經(jīng)濟 、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規(guī)定(假冒商標罪)追究刑事責任。