海南省律師職稱論文

　　律師根據(jù)法律規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，用自己掌握的法律知識和專業(yè)技能，向當(dāng)事人提供準確而有效的法律服務(wù)，使其免受非法侵害，下面是由學(xué)習(xí)啦小編整理的海南省律師職稱論文，謝謝你的閱讀。

　　海南省律師職稱論文篇一

　　律師調(diào)查取證權(quán)研究

　　摘要:律師對維護當(dāng)事人合法權(quán)益,溝通當(dāng)事人及公安司法機關(guān)的關(guān)系,促進刑事訴訟順利進行方面有著十分重要的作用。律師調(diào)查取證權(quán)是實現(xiàn)律師功能的重要保障,而律師該項權(quán)利在立法及實踐中均存在諸多問題,嚴重阻礙了律師順利開展工作。為了最大限度地發(fā)揮律師的功能,必須賦予律師合理的、更有保障的調(diào)查取證權(quán)及調(diào)查取證請求權(quán)。

　　關(guān)鍵詞:律師;刑事訴訟;調(diào)查取證;請求權(quán)

　　中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)12-0093-03

　　律師對證據(jù)的把握在很大程度上決定了其為被告人提供辯護的力度,行使調(diào)查取證權(quán)也就成為律師了解事實、獲得證據(jù)的重要手段之一。然而中國律師所享有的調(diào)查取證權(quán)無論是在立法上還是在實踐中都存在著很多問題,犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益很難通過律師的辯護來獲得保障,這已成為中國刑事辯護制度的一大缺陷。綜觀刑事訴訟整個過程,偵查階段的律師不具有辯護人的身份,他們在為犯罪嫌疑人提供法律幫助時并不享有調(diào)查取證權(quán);進入審查起訴階段,辯護律師可以自行調(diào)查取證也因法律規(guī)定過于簡單、粗疏而屢遭挫折。因此,律師調(diào)查取證這一制度從立法上來進行修改與完善已成為當(dāng)務(wù)之急。

　　一、律師在偵查階段調(diào)查取證權(quán)及對策

　　(一)現(xiàn)行法律并未賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

　　根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第37條“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人的同意,可以向他們收集與本案有關(guān)的證據(jù)材料”可知,只有“辯護律師”才可以收集證據(jù),也就是說在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師因不具備辯護律師的身份是無權(quán)直接進行調(diào)查取證的,而該階段律師的工作是在刑事訴訟的各個階段為犯罪嫌疑人、被告人辯護的必要組成部分,是律師享有完整的辯護權(quán)的基礎(chǔ),由于許多證據(jù)本身具有時效性,律師若不能在偵查階段及時進行調(diào)查,對于犯罪嫌疑人有利的證據(jù)材料在審查起訴之后則可能因錯過了取證的最佳時機而無法再取得。雖然《刑事訴訟法》第89條規(guī)定,“公安機關(guān)對于已經(jīng)立案的刑事案件,應(yīng)當(dāng)進行偵查,收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或無罪,罪輕或者罪重的證據(jù)材料。”因此要求偵查機關(guān)在收集證據(jù)時堅持客觀、全面的原則,對于能夠反映案件真實情況的一切證據(jù)不管是正面還是反面都要充分收集。但是往往“書本中的法律”與“生活中的法律”還是存在偏差的,偵查機關(guān)基于職業(yè)利益或者追訴心理,如目前“公檢法政績考核制度”使得“辦案機關(guān)和辦案人員對案件的某種實體結(jié)局具有直接的利害關(guān)系”,他們自然更傾向于收集與自己職權(quán)相關(guān)的有罪和罪重的證據(jù),而對于無罪和罪輕的證據(jù)卻加以忽視。因此,“學(xué)術(shù)界主流意見一致呼吁賦予辯護律師在偵查階段以調(diào)查取證權(quán),以便及時、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù),更好地保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。”

　　(二)律師調(diào)查取證時間提前到偵查階段將面臨的問題

　　盡管現(xiàn)行法律所規(guī)定的關(guān)于律師在偵查階段權(quán)利不利于犯罪嫌疑人權(quán)利維護,但目前賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)的條件還并不成熟,如此勢必會面臨一些問題。首先,中國目前采取的是職權(quán)主義的偵查模式,律師的調(diào)查取證權(quán)是一種私權(quán)利,不具有任何強制性,該權(quán)利的行使無奈而任意,相對公權(quán)力而言,處于明顯劣勢地位。因此,當(dāng)前賦予律師該項權(quán)利并無太大的現(xiàn)實意義。其次,就中國目前的法制建設(shè)進程來看,很難在短時間內(nèi)改變現(xiàn)有的糾問式偵查模式,在當(dāng)前模式下,律師的調(diào)查取證行為可能會與偵查的機關(guān)的偵查取證行為發(fā)生沖突,甚至?xí)衼韨刹闄C關(guān)的反感,認為律師在妨礙他們的偵查,因而“加劇收集取證方面控、辯雙方的沖突,其實際結(jié)果也必將對辯方更加不利。”另外,從經(jīng)濟角度考慮,如果律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán),將在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相關(guān)法律援助機構(gòu)的經(jīng)濟負擔(dān)。

　　(三)賦予律師偵查階段調(diào)查取證請求權(quán)

　　筆者認為,應(yīng)該賦予律師偵查階段調(diào)查取證請求權(quán),即律師可以申請偵查機關(guān)收集或保全有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)及申請偵查機關(guān)組織鑒定、補充鑒定的權(quán)利。目前中國立法上對辯護律師的調(diào)查取證請求權(quán)已有相關(guān)規(guī)定,但這一權(quán)利并未賦予偵查階段的律師,并且實際操作起來還存在諸多困難。樊崇義教授就曾說過:“中國立法美其名曰,賦予辯護律師一個申請調(diào)查權(quán),但這種申請往往是形同虛設(shè),要么只申請無結(jié)果,要么對調(diào)查的材料和結(jié)果不答復(fù),不告知,要么你申請你的,我干我的,根本不予理睬。”究其原因,大致可以從以下幾個方面加以分析:首先,相關(guān)立法規(guī)定過于籠統(tǒng),只賦予律師這一權(quán)利,卻沒有相應(yīng)的救濟措施,如果要求檢察官和法官完全出于自覺和自律來為律師調(diào)查取證,在司法實踐中根本難以操作。其次,檢察機關(guān)在公訴案件中是作為與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的一方主體,因其存在這種與律師自然而然的對立關(guān)系,如果要求他們在律師提出取證申請后就保質(zhì)保量地完成任務(wù)并不現(xiàn)實。對此,筆者認為應(yīng)當(dāng)賦予律師取證申請一定的拘束力,也就是明確規(guī)定律師在偵查機關(guān)取證時享有在場權(quán)以及相關(guān)主體可以拒絕律師申請的具體情形,當(dāng)律師的請求符合法定條件時,被申請的主體機關(guān)必須在審查后立即作出決定并且在一定期限內(nèi)進行收集、保全。如果偵查機關(guān)無理拒絕,則在法定審查期屆滿后,律師有權(quán)向法院提出申請,由法院進行審查決定,要是法院也不受理律師的申請,造成證據(jù)滅失或難以取得,辯方可以以此為理由提起上訴。

　　二、律師在審查起訴階段、審判階段調(diào)查取證權(quán)存在的問題及對策

　　相對于律師獲取全部證據(jù)而言,律師自行調(diào)查取證大多具有補充性質(zhì),但是其所要取得的證據(jù)往往是具有關(guān)鍵性的,因此,在審查起訴之后,律師的調(diào)查取證權(quán)也就顯得尤為重要。

　　(一)辯護律師在審查起訴階段、審判階段調(diào)查取證存在的問題及法理分析

　　1.律師閱卷難。查閱案件材料是律師辯護準備工作的一項重要內(nèi)容,是律師掌握案情的重要途徑。按照通常的司法慣例,辯護律師一般可以在開庭審判以前到法院進行閱卷,了解偵查機關(guān)所掌握的證據(jù)材料,根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定,辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書及技術(shù)性鑒定材料;自人民法院受理案件之日起辯護律師可以查閱人民檢察院向人民法院的移送的起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。但從實踐來看律師往往看不到事實的證據(jù),并且在現(xiàn)行社會制度下,主要證據(jù)的范疇完全是由人民檢察院來界定,“律師閱卷的場所、時間、次數(shù)及追訴機關(guān)的義務(wù)也沒有相關(guān)的法律予以明確規(guī)定,致使律師的閱卷權(quán)無法得到有效保障。”檢察機關(guān)不移送全部案卷材料,本意是限制法官的先悉權(quán),防止法官先入為主,在開庭前就已經(jīng)形成預(yù)審,但同時也給律師的辯護造成了極大困難,使得辯方難以進行有效辯護。盡管新《律師法》關(guān)于律師閱卷的范圍有所擴大,但鑒于上述問題仍不能全面掌握案件證據(jù)材料,問題依然存在。

　　2.證人及有關(guān)單位拒絕作證。根據(jù)《刑事訴訟法》第37條規(guī)定來看,法律賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)的同時又給其設(shè)置了重重障礙。即在審查起訴之后辯護律師行使調(diào)查取證權(quán)須征得人民檢察院、人民法院的許可及得到被調(diào)查對象的積極配合,否則在缺乏國家司法權(quán)威保障下即使強行收集到的證據(jù)也將在庭審過程中作為非法證據(jù)予以排除。就中國目前的社會現(xiàn)狀來看,許多單位以損害了他們的利益為由不愿意配合律師的調(diào)查取證,老百姓對于律師職業(yè)功能價值的認識也存在普遍的欠缺,而且對傳統(tǒng)觀念中的厭訟觀念有著較深的基礎(chǔ),很多人不能把配合律師調(diào)查取證看成是維護正義,而是抱著“多一事不如少一事”的思想,或者因當(dāng)事人與自己有親友鄰里關(guān)系,考慮到以后的相處不愿意去得罪人,從而拒絕律師的調(diào)查取證。

　　3.極大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險導(dǎo)致律師不敢取證。《刑事訴訟法》第38條規(guī)定,“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造或串供,不得威脅、引誘他人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定應(yīng)追究刑事責(zé)任。”《刑法》第306條相應(yīng)規(guī)定,“在訴訟辯護人、訴訟代理人偽造、毀滅證據(jù)、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù),威脅、引誘證人違背事實改變證言作偽證的處三年以下徒刑。”這固然在一定程度上遏制了訴訟當(dāng)事人及訴訟代理人、辯護人有意偽造證據(jù)或妨害作證的行為或使上述行為受到法律應(yīng)有的懲罰訴訟代理,但事實證明,大部分律師因此條款被指控卻是基于對律師的一種職業(yè)報復(fù)。雖然新《律師法》就律師在法庭上的言論設(shè)置了豁免權(quán),但對律師取證風(fēng)險并未作出相關(guān)規(guī)定。刑事訴訟法改革以來,就有相當(dāng)數(shù)量的律師涉嫌偽證罪被逮捕判刑,其中就有不少屬于濫用該條款而枉追律師責(zé)任。這就導(dǎo)致了很多律師承擔(dān)不了這樣的風(fēng)險不敢冒然取證。

　　(二)完善律師在審查起訴、審判階段調(diào)查取證權(quán)的對策

　　1.建立庭前證據(jù)開示制度。為了便于律師閱卷、做好充分的開庭準備,提高律師在法庭上的對抗效力,最有效的途徑就是建立庭前證據(jù)開示制度。中國刑事訴訟法對律師在審查起訴階段和審判階段的閱卷范圍有一定的限制,比如在審查起訴階段只能查閱本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。這對律師全面了解控方證據(jù),及時發(fā)現(xiàn)偵查取證是否全面、合法,從而決定是否展開調(diào)查或請求保全證據(jù)、申請鑒定以及做好充分的辯護準備是遠遠不夠的。同樣的內(nèi)容,新《律師法》中有關(guān)規(guī)定相對來說較為合理,該法第34條規(guī)定,“受委托的律師自案件審查起訴之日起,有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)印與案件有關(guān)的訴訟文書和案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。”很顯然,新《律師法》關(guān)于律師在審查起訴和審判階段的閱卷權(quán)范圍均有所擴大。但在實際操作過程中發(fā)現(xiàn)該條仍舊存在不少缺陷,如“與案件有關(guān)的所有材料”未說明是否包括司法機關(guān)辦案所使用的內(nèi)卷以及審委會記錄和合議庭的合議記錄等,也沒有對“查閱的場所”做出強制性規(guī)定。據(jù)此,根據(jù)國外的實踐經(jīng)驗以及結(jié)合中國的實際情況來看,在中國建立庭前證據(jù)開示規(guī)則應(yīng)考慮以下幾個方面的因素:一是證據(jù)開示的內(nèi)容:除涉及國家秘密、涉及不宜公開的偵查技術(shù)秘密或可能會給社會公共利益造成損害的證據(jù)可以不予展示外,其他所有證據(jù)都應(yīng)該展示。二是證據(jù)開示的主體:控辯雙方雙向開示。雖然我們一再強調(diào)辯護方在這方面的弱勢地位,但控方實際上也需要在開庭前掌握辯方持有的證據(jù),控方并非被害人的代理人,控方也肩負著維護司法公正的責(zé)任,雙向開示,同樣利于控方全面了解辯方的辯護證據(jù),從而準確、公正的行使控訴職能。實踐中有些公訴人為了防范辯護方在法庭上出示公訴方并不了解的證據(jù)的攻擊,在向法院移送主要證據(jù)時也以種種理由為借口,只移送極少部分或干脆不移送,來應(yīng)對辯護方的對抗,所以確立雙向開示原則是很有必要的。三是證據(jù)開示的場所:基于大量證據(jù)由檢察院掌握以及檢察院不移送全部案卷材料的情形,證據(jù)開示的場所應(yīng)設(shè)在檢察院。四是法律責(zé)任:對于違反證據(jù)開示的情形應(yīng)給予相應(yīng)的制裁,否則該規(guī)則將形同虛設(shè),而處于弱勢地位的辯方無法通過其他途徑去救濟,當(dāng)然,辯方違反規(guī)則同樣應(yīng)受到制裁。

　　目前許多省、自治區(qū)、直轄市的司法部門都已建立相關(guān)的刑事證據(jù)開示制度,但從整體上卻還缺乏一套全國統(tǒng)一的刑事證據(jù)開示規(guī)則。“盡管刑事證據(jù)開示制度取得了最高司法實務(wù)部門以及地方司法司法實務(wù)部門的大力支持,但最高司法實務(wù)部門對這方面的努力仍然停留在意見(稿)的層面止步不前。”有學(xué)者提出“這樣一種狀態(tài)的形成是自發(fā)展開的,甚至是改革的無序、缺乏規(guī)劃的結(jié)果。”所以要建立統(tǒng)一的行之有效的證據(jù)開示模式,并非只是單純地模仿和移植西方的理論,而是應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)下中國刑事證據(jù)改革實踐的角度,面對目前各地方自發(fā)形成的刑事證據(jù)開示改革制度市場,客觀地利用這些資源進行比較分析,對其所存在的優(yōu)劣而整合出一個切合中國實際的行之有效的方案。

　　2.建立辯護律師調(diào)查取證被拒絕后的救濟措施。前面我們已經(jīng)從立法和社會層面分析了證人拒證現(xiàn)象出現(xiàn)的原因。雖然《律師法》取消了關(guān)于刑事訴訟法中辯護律師調(diào)查取證要經(jīng)過相關(guān)主體同意的規(guī)定,這似乎能夠使辯護律師的調(diào)查取證更為方便快捷,但從實施的現(xiàn)狀來看這似乎并不能改變律師“取證難”這一現(xiàn)實處境。為此,有些地方曾嘗試通過“調(diào)查令”制度來起到促進律師的調(diào)查取證權(quán),比如上海市高院就相繼出臺了《上海法院調(diào)查令實施規(guī)則》、《關(guān)于在執(zhí)行程序中適用調(diào)查令的若干規(guī)定(試行)》,此種做法得到了最高人民法院的認可,但其實施效果并不樂觀。筆者認為,導(dǎo)致辯護律師調(diào)查取證難的根本問題不僅僅在于是否需要“經(jīng)有檢察院或法院批準同意”,而是在中國職權(quán)主義偵查模式下,不能把握好律師調(diào)查取證權(quán)與證人拒證權(quán)的平衡。因此,筆者認為,應(yīng)該從立法上給予律師一定的救濟措施,規(guī)定對于向單位取證的情況,除涉及國家秘密或有關(guān)單位的重大機密之外,只要律師出示有效的律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所介紹信、委托人的委托書,任何單位和個人都有配合律師調(diào)查的義務(wù)。當(dāng)然,對于哪些是屬于“重大機密”應(yīng)該有明確的說明。而對于向一般意義上的證人特別被害人的親屬取證,則建議辯護律師如果得不到他們的同意,可以不需要強制性地要求他們提供有關(guān)證據(jù)材料,而是申請人民法院收集、調(diào)取。

　　3.完善相關(guān)制度,減輕律師直接調(diào)查取證的壓力。造成律師因存在極大的職業(yè)風(fēng)險而不敢貿(mào)然取證的原因很大一方面在于法律本身的不夠完善。如在什么情況下就構(gòu)成“威脅、引誘證人”的情況沒有明顯的界定,這就為偵查機關(guān)指控律師涉嫌偽造證據(jù)罪提供了機會。故筆者認為應(yīng)該對《刑事訴訟法》第38條和《刑法》第106條規(guī)定作出更加明確、更加具有可操作性的解釋,以求避免有關(guān)機關(guān)對律師的任意歸罪。

　　總之,律師取證的被動必將導(dǎo)致其辯護的被動、蒼白。完善律師的調(diào)查取證權(quán)需要立法者立足于中國目前的社會現(xiàn)狀從全面、系統(tǒng)地去分析問題、解決問題。由于筆者的水平有限,對于律師調(diào)查取證權(quán)未能進行全面、深入的研究,僅以期拋磚引玉。

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