廣告法修訂與虛假廣告治理(2)
廣告法修訂與虛假廣告治理
三、明確認(rèn)定虛假廣告的標(biāo)準(zhǔn)
明確虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不論對廣告活動主體還是執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)都具有重要的意義。
我國現(xiàn)行《廣告法》及相關(guān)法律中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定均未涉及具體的虛假廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在執(zhí)法中依據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是1993年國家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》與2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。國家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》[1]確定了兩個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
一是廣告宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀真實;
二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品或服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用，所使用的注冊商標(biāo)、獲獎情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位的宣傳內(nèi)容)是否真實。
凡是利用廣告捏造事實、以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第1款列舉了三種可以認(rèn)定為“引人誤解的虛假宣傳行為”的情形：
一是對商品作片面的宣傳或?qū)Ρ鹊?
二將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的;
三是以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》還規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。
國家工商行政管理局1993年的批復(fù)只屬于普通的行政規(guī)范性文件，法律效力的位階太低，而且范圍過于狹窄，僅對不實廣告的認(rèn)定做了相應(yīng)規(guī)定。最高人民法院的司法解釋所做的列舉遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能窮盡引人誤解的虛假宣傳行為的情形，而且“日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等”判定依據(jù)都過于原則化，不具有實際操作性?？梢姡谔摷購V告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，我國現(xiàn)行法律法規(guī)明顯滯后。
1914年美國國會通過的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》是美國治理虛假廣告的主要法律規(guī)范。美國的虛假廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有三個：
一是必須存在可能誤導(dǎo)消費(fèi)者的表述、遺漏或活動。廣告的表述或由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費(fèi)者造成錯誤的印象的，這種錯誤印象關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的實質(zhì)性特點(diǎn)的，不管它是否造成消費(fèi)者受騙的事實，只需要認(rèn)證其“有能力”欺騙即為虛假廣告。
二是必須從具有行為理性的消費(fèi)者的角度出發(fā)，審議行為或活動。這項標(biāo)準(zhǔn)主要用于評判消費(fèi)者的理解或反應(yīng)是否合理。當(dāng)廣告或銷售活動針對兒童、老年人或病人等特定受眾群時，聯(lián)邦貿(mào)易委員必須從目標(biāo)群體的理性成員的角度審議廣告或銷售活動。
三是表述、遺漏或活動必須是實質(zhì)性的。在判斷一項廣告內(nèi)容是否是實質(zhì)性內(nèi)容時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為某些種類的信息比其他信息更為重要。關(guān)于一項產(chǎn)品的特征的表述性內(nèi)容始終被認(rèn)為是實質(zhì)性的。關(guān)于健康與安全的廣告內(nèi)容通常被推定為實質(zhì)性的。涉及產(chǎn)品或服務(wù)的核心特征的信息一般被認(rèn)為是實質(zhì)性的。關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的用途、效用或成本的信息同樣被認(rèn)為是實質(zhì)性的。關(guān)于使用期、性能、擔(dān)保或質(zhì)量的廣告內(nèi)容也被認(rèn)為是實質(zhì)性的。
德國1986年的《反不正當(dāng)競爭法》第3條明確規(guī)定禁止行為人從事引人誤解的商業(yè)廣告。德國在判斷虛假廣告時采用的是交易相對人原則，判斷引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：
一是交易相對人的觀點(diǎn)具有決定性意義。由于廣告是針對交易相對人發(fā)布的，因此，在判定一則廣告是否構(gòu)成虛假廣告時，應(yīng)當(dāng)以交易相對人對廣告內(nèi)容的理解為準(zhǔn)。只要交易相對人對廣告內(nèi)容的理解存在錯誤，即不符合事實，那么該廣告就是虛假廣告。
二是只要一部分交易相對人對廣告發(fā)生誤解即可認(rèn)定。也就是說，對發(fā)生誤解的交易相對人的數(shù)量沒有限制。并且，在判定廣告是否虛假時，不要求真正發(fā)生了誤解的結(jié)果，消費(fèi)者無須證明自己的購物決定與該虛假廣告之間存在因果關(guān)系。
美國屬于英美法系國家，德國屬于大陸法系國家。雖然他們對虛假廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的表述存在著差異，但是其核心標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，即“虛偽不實”和“引人誤解”。
《廣告法修訂草案二審稿》在總則中保留了“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”這樣的原則性規(guī)定，并在第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”中明界定了虛假廣告的定義，同時還列舉了虛假廣告的四種常見情形：
推銷的商品或者服務(wù)不存在的;
推銷的商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的;
使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;
虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的。
這種原則性宣示與具體情形列舉相結(jié)合的安排，增強(qiáng)了執(zhí)法的可操作性，將有利于對虛假廣告的查處和打擊。
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